Faut-il mettre en concurrence une société publique locale lors d’un renouvellement d’un contrat de concession ?

Commande publique

Lors du renouvellement d’un  contrat de délégation de service public, les questions de l’obligation de respecter des obligations de publicité et de mise en concurrence peuvent se poser, si le délégataire en place est une société publique locale, dont la collectivité délégante est actionnaire.

Faut-il considérer qu’il s’agit, ici, d’un contrat de quasi-régie pouvant être conclu en dehors de l’ensemble des règles générales applicables aux contrats de concession ? Ou que la consultation est ouverte, sachant que la collectivité délégante a toujours la possibilité de renoncer à tout moment à la procédure pour choisir la société publique locale ? Dans une réponse ministérielle, le ministre de la Cohésion des territoires est venu préciser les dispositions du Code de la commande publique pouvant s’appliquer dans ce genre de situation contractuelle.

Des contrats qui peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables sous réserve que les critères de la quasi-régie soient remplis

Des collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre de l’exercice de leurs compétences, des sociétés publiques locales (SPL) dont ils détiennent la totalité du capital (article L. 1531-1 du Code général des collectivités territoriales). Toutefois, deux conditions cumulatives doivent être respectées. D’une part, les collectivités territoriales et leurs groupements doivent exercer sur leurs sociétés publiques locales un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services. D’autre part, les sociétés publiques locales doivent exercer leurs missions pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres.

Si, dans le cadre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, aucune disposition ne s’oppose à ce qu’une société publique locale se porte candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique passée par ses actionnaires, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent attribuer directement à leurs sociétés publiques locales de tels contrats – sans publicité ni mise en concurrence préalables – sous réserve que les critères de la quasi-régie soient remplis.

En effet, lorsque les collectivités territoriales et leurs groupements entendent confier l’exploitation d’un service public à une société publique locale qui est en situation de prestataire « intégré », la délégation de service public relève du régime juridique applicable au contrat de quasi-régie, lequel échappe, en application de l’article L. 3221-1 du CCP, aux dispositions de droit commun relatives à la préparation des contrats de concession (article L. 3111-1 et suivants du CCP) ainsi qu’aux règles relatives à la procédure de passation (article L. 3120-1 et suivants du CCP) qui prévoient notamment la mise en œuvre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.

L’acheteur doit respecter certaines règles prescrites par le Code général des collectivités territoriales

Certaines dispositions du CGCT peuvent s’appliquer aux délégations de service public qui relèvent du régime de la quasi-régie. Par exemple, la décision tendant au renouvellement d’un contrat de délégation de service public relevant du régime de la quasi-régie à une société publique locale relève de la compétence de l’assemblée délibérante des collectivités territoriales ou de leurs groupements.

L’article L. 1411-19 du CGCT stipule que les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et de leurs groupements se prononcent sur le principe de toute délégation de service public à une société publique locale. Le juge administratif a été amené à préciser que la délibération prévue à l’article L. 1411-4 constitue un préalable obligatoire au lancement d’une procédure d’attribution d’un contrat de délégation de service public par une collectivité territoriale et qu’elle intervient antérieurement à l’engagement de la consultation des opérateurs économiques (Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 24 mai 2017, n° 407264).

Par conséquent, l’assemblée délibérante doit se prononcer sur le principe de toute délégation de service public à une SPL avant l’éventuelle procédure de publicité et de mise en concurrence ou avant l’attribution du contrat si celui-ci est attribué sans publicité ni mise en concurrence préalables dans le cadre d’une relation de quasi-régie.

Texte de référence : Question écrite n° 23831 de Mme Valérie Thomas (La République en Marche – Puy-de-Dôme) du 22 octobre 2019, Réponse publiée au JOAN le 10 mars 2020, p. 1 929

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