Le délit de favoritisme s’applique aux organismes soumis à l’ordonnance de 2005

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Le délit d’octroi d’avantage injustifié, couramment appelé délit de favoritisme, tend à sanctionner pénalement les auteurs ayant porté atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats (art. 432-14 du Code pénal).

D’un point de vue matériel, le texte vise les marchés publics et les délégations de service public. Un arrêt de la Cour de Cassation vient préciser que les agents relevant des organismes soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 peuvent également être poursuivis pour ce délit devant les tribunaux correctionnels. La solution semble logique si l’on considère que l’ordonnance nouvelle du 23 juillet 2015 intègre dans un même dispositif les pouvoirs adjudicateurs  traditionnels et les organismes particuliers sous contrôle de personnes publiques.

Le délit de favoritisme concerne tous les marchés publics

L’affaire soumise à la Cour de Cassation concernait le dépôt par un syndicat d’une plainte avec constitution de partie civile dénonçant les circonstances et conditions de passation de divers contrats de prestations de services, passés par France télévisions et différentes sociétés de conseils créées et animées par d’anciens cadres de la direction de cet établissement. France Télévision est bien un organisme de droit privé soumis au champ d’application de l’ordonnance : elle exerce une mission de service public, est sous le contrôle de l’État qui est présent au conseil d’administration, et est financée par la contribution de l’audiovisuel public. Et, selon la Cour, le délit de favoritisme s’applique « à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics ». En effet, le délit peut sanctionner tout manquement aux principes fondamentaux d’égalité d’accès et de traitement « qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne ».

Une solution logique au regard du nouveau cadre de la commande publique

La solution est logique si l’on considère que le nouveau cadre de la commande publique tend à unifier les dispositions éparses en un seul texte. L’ordonnance du 23 juillet 2015 met fin, en particulier, à la dichotomie entre les marchés relevant du code des marchés publics et ceux relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Il est donc logique que le délit de favoritisme puisse sanctionner les comportements répréhensibles de tous les organismes ou entités entrant dans son champ d’application.

Dominique Niay

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