Comme vient de le rappeler le Conseil d’État, la méthode de notation est entachée d’irrégularité si elle est susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
L’échelle de notation doit être mesurée
Un pouvoir adjudicateur avait fixé, pour l’attribution d’un marché relevant du régime dérogatoire des marchés de défense et de sécurité, trois critères : le prix, la valeur technique et la politique sociale, pondérés respectivement à 60 %, 30 % et 10 %. La méthode de notation mise en place conduisait automatiquement, sur le critère du prix, à l’attribution de la note maximale de 20 à l’offre la moins disante et de 0 à l’offre la plus onéreuse. Selon le Conseil d’État, cette évaluation « a pour effet, compte tenu de la pondération élevée de ce critère, de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l’offre la plus onéreuse, quel que soit l’écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu’elle aurait obtenu les meilleures notes sur les autres critères ». Une telle méthode de notation peut ainsi avoir pour effet d’éliminer l’offre économiquement la plus avantageuse au profit de l’offre la mieux disante sur le seul critère du prix, et ce quel que soit le nombre de candidats. En retenant une telle méthode de notation pour l’attribution du marché litigieux, le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de mise en concurrence.
Un contentieux de plus en plus nombreux
Cette affaire se rapproche d’une autre décision du juge d’appel qui considère irrégulière une formule de notation qui conduit à attribuer la note maximale au candidat ayant proposé le meilleur prix, et une note nulle au candidat ayant proposé l’offre la plus chère, quel que soit l’écart de prix entre les deux offres (CAA Paris, 8 février 2016, n° 15PA02953). Le pouvoir adjudicateur ne peut pas non plus accorder la note la plus faible sur le critère financier au candidat ayant proposé le prix le plus bas par rapport à l’estimation de l’administration (CE, 29 octobre 2013, n° 370789). Enfin, l’application d’une formule mathématique ne doit pas conduire à dénaturer une analyse des offres en minimisant le poids du critère principal, en l’espèce le prix (CE, 3 novembre 2014, n° 373362). Ces quelques illustrations récentes jurisprudentielles doivent alerter les acheteurs sur le système de notation mis en place au risque de voir leur procédure annulée, notamment en cas de référé précontractuel.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 24 mai 2017, n° 405787
