De la théorie des contrats « in house »

Achats

L’arrêt du Conseil d’État du 6 novembre 2013, n° 365079, Commune de Marsannay-la-Côte et Société publique locale d’aménagement de l’agglomération dijonnaise, rejette le recours dirigé contre l’arrêt du 7 novembre 2012 de la Cour de Lyon.

Une application de la jurisprudence Teckal du 18 novembre 1999 de la CJUE

Cet arrêt de 1999 autorise la passation des contrats par une personne publique sans publicité et mise en concurrence sous deux conditions :

  1. exercice sur le cocontractant d’un contrôle analogue exercé sur ses propres services,
  2. et réalisation par le cocontractant de l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui le détiennent.

La question s’est posée de savoir si les sociétés publiques d’aménagement répondaient aux conditions de la jurisprudence Teckal. Selon la jurisprudence, cela n’est pas automatique.

La Cour de Lyon a jugé, il y a un an que « la commune (…) ne peut participer directement à l’édiction des décisions importantes de la société publique d’aménagement ; qu’elle ne peut donc être regardée comme exerçant, même conjointement avec les autres collectivités détenant le capital de la SPLAAD, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, dès lors qu’elle n’exerce, personnellement, aucun contrôle ».

Le Conseil d’État confirme aujourd’hui cette solution

Le Conseil d’État, tout en confirmant la décision de la Cour, précise les règles applicables. Il juge en effet que « pour être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, cette collectivité doit participer non seulement à son capital mais également aux organes de direction de cette société ».

En l’espèce, le Conseil d’État note que la commune de Marsannay-la-Côte ne dispose pas d’un représentant propre au sein du conseil d’administration de la société publique d’aménagement, qui est le principal organe de direction de cette société et approuve les concessions d’aménagement. Par ailleurs, la commune n’y a voix délibérative que de façon indirecte, par l’intermédiaire d’un représentant commun des petits actionnaires. Enfin, elle ne peut, seule, requérir l’inscription d’un projet à l’ordre du jour. Au surplus, aucun des organes au sein desquels elle est directement représentée, à savoir l’assemblée spéciale des petits actionnaires, le comité technique et financier et le comité de contrôle, ne disposent d’un pouvoir décisionnaire.

Ce faisant, le Conseil d’État colle au plus près des règles imposées par CJUE, qui, dans son arrêt du 29 novembre 2012 Econord S.p.a, n° C-182/11 a jugé que « la condition de contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services est remplie lorsque chacune de [des] autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité ».

La participation aux organes de direction est donc une condition nécessaire à l’application de la théorie des contrats « in house ».

Laurent Marcovici

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