Parmi les contrats exclus, l’ordonnance du 23 juillet 2015 cible les contrats conclus « selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale (…) » (art. 14 °13-B de l’ordonnance). Mais même s’ils ne sont pas des marchés publics, ils peuvent avoir la qualité de contrat administratif et restent soumis aux grands principes directeurs de la commande publique.
Des contrats qui associent une organisation internationale mais passés pour le compte de l’État sont soumis au droit français
Dans l’affaire soumise au Conseil d’État, le litige portait sur la passation d’un marché passé par un établissement public industriel et commercial, le Centre national d’études spatiales (CNES), mais dans le cadre d’un accord international conclu entre le Gouvernement de la République française et l’Agence spatiale européenne. Au terme de cet accord, une convention a été signée entre le CNES et l’Agence spatiale européenne, précisant notamment, que les actes d’achat relatifs à l’exécution de contrats à venir sont passés « en conformité avec les règles de passation des contrats du CNES dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires aux obligations du CNES au titre du présent contrat ».
Selon le juge, alors même que l’Agence spatiale européenne est associée au processus des décisions relatives à la politique d’approvisionnement du CNES au Centre spatial guyanais et doit, à ce titre, être invitée à participer aux commissions de sélection des candidatures et aux commissions de choix qui décident de l’attribution des contrats, ceux dont la procédure de passation est contestée ne peuvent être regardés comme des contrats passés conjointement par l’Agence spatiale européenne et le CNES. Ces contrats sont passés par le CNES en son nom, pour le compte de l’État, et sont régis par la loi française.
Les contrats exclus n’ont pas automatiquement le caractère de contrats administratifs mais peuvent contenir des clauses exorbitantes de droit commun
Si tous les marchés publics soumis à la réglementation sont des contrats administratifs par détermination de la loi (loi « MURCEF du 11 décembre 2001), ceux exclus du champ d’application de l’ordonnance ne relèvent pas automatiquement de la compétence des juridictions administratives. Pour ce faire, il faut qu’il contienne des clauses exorbitantes de droit commun. Tel est le cas d’un contrat régi « par le cahier des clauses administratives particulières du CNES, lequel confère à l’établissement public des prérogatives particulières à l’égard de ses cocontractants pour assurer, pour le compte de l’État, sa mission régalienne tendant à l’exécution des engagements internationaux liant la France à l’Agence spatiale européenne ». En outre, le renvoi au cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes doit être regardé comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l’intérêt général qu’ils relèvent d’un régime exorbitant de droit public.
Enfin, d’un point de vue contentieux, un contrat, même exclu de la réglementation, qui a pour objet de confier des prestations de services en contrepartie d’un prix, est au nombre des contrats dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative. Ces contrats, soumis à la loi française, doivent en conséquence respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 5 février 2018, n° 414846
