L’ordonnance du 23 juillet 2015 exclut ainsi les contrats qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts de l’État l’exige. Mais même si le marché relève bien d’un cas permettant à l’acheteur d’échapper aux règles de publicité et de mise en concurrence, il n’en demeure pas moins que sa conclusion reste soumise aux principes de valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Et en cas de non respect de ces principes, une entreprise est en droit d’obtenir une indemnisation pour le préjudice subi.
Un marché exclu reste soumis aux grands principes de la commande publique
En l’espèce, le ministère de la Justice avait engagé régulièrement la passation d’un contrat en dehors du cadre normal de la conclusion des marchés publics portant sur un système national, performant et sécurisé d’interceptions des communications électroniques, dit « plate-forme nationale des interceptions judiciaires ». Eu égard aux caractéristiques de ce marché, et au motif que le titulaire n’a pas vocation à accéder aux informations traitées, le juge administratif considère que la passation du marché relevait bien d’un des cas autorisés d’exclusion fixés par l’article 14-11° de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Mais même si les impératifs de sécurité liés au caractère sensible des données recueillies justifient le recours à un opérateur présentant des garanties techniques, humaines et financières de nature à limiter le risque de défaillances, la procédure de passation peut être jugée irrégulière en cas de non respect des grands principes de la commande publique. Et si un candidat évincé arrive à prouver qu’il a été privé d’une chance sérieuse d’obtenir le contrat, il peut alors obtenir une indemnité couvrant la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché.
Une preuve d’expérience et de capacité ouvre un droit à indemnisation d’un candidat
Dans le cadre de l’ancien dispositif, un candidat évincé réalisait un pourcentage important des prestations de service. Il produisait en outre un rapport d’expertise technique détaillé prouvant qu’il était à l’origine d’un programme exploité dans le cadre du précédent dispositif et qu’il était techniquement en capacité de le faire évoluer vers la nouvelle architecture souhaitée par le ministère. Il prouvait également qu’il était en capacité d’assurer les nouvelles prestations en partenariat avec plusieurs entreprises. Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la société « doit être regardée comme établissant qu’elle disposait de chances sérieuses de se voir attribuer le marché si elle n’avait pas été irrégulièrement évincée ». Le juge indemnise le manque à gagner, malgré l’opposabilité du secret défense, en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise.
En l’espèce, « il y a lieu d’évaluer le bénéfice net qu’elle aurait retiré de l’exécution du marché en cause en appliquant au chiffre d’affaire minimal contractuellement garanti de ce marché, le taux de marge après impôt, non contesté, qui ressort de l’expertise qu’elle a produite, à savoir 25 % du chiffre d’affaires ». Mais compte tenu du fait que la société n’aurait assuré directement qu’une partie des prestations du marché, le juge procède à une réfaction pour fixer le montant de l’indemnité lui étant due.
Dominique Niay
Texte de référence : CAA de Paris, 4e chambre, 22 mai 2018, n° 15PA03365, n° 15PA03367 – n° 1315928-1315932 3-1, Inédit au recueil Lebon
