Ce guide de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) rappelle le cadre général des modes de règlement amiable des différends (périmètres, principes généraux et particuliers de chaque dispositif) et les évolutions juridiques relatives à la transaction. Il a également pour objectif de fournir des conseils pratiques aux parties à un contrat de la commande publique (déroulé des procédures et des saisines et modèle de protocole d’accord).

Le champ d’application du mode de règlement amiable de règlement des différents

Le guide est applicable au règlement des différends nés de l’exécution des contrats (marchés publics et concessions) régis par le Code de la commande publique (CCP). Les modes amiables de règlement des différends (MARD) apparaissent encore trop peu utilisés au regard du nombre élevé des contrats passés par les acheteurs publics, du nombre de fournisseurs, de l’importance du montant des achats publics, de la complexité des règles de la commande publique et surtout, au regard des avantages qu’ils procurent dans nombre de situations conflictuelles : prise en compte de l’équité, rapidité (les délais de résolution des dossiers sont de l’ordre de 3 mois dans le cas d’une médiation et de 6 mois dans celui d’une conciliation devant les comités consultatifs de règlement amiable des différends), confidentialité et caractère peu onéreux par rapport au règlement juridictionnel. Un mode de règlement amiable des différends peut être mis en œuvre même s’il n’est pas prévu par le contrat. Cependant, si le contrat prévoit une clause de règlement amiable des différends, et sauf à ce qu’elle en stipule différemment, la mise en œuvre du MARD constitue un préalable obligatoire à tout recours juridictionnel. Ces clauses sont par ailleurs maintenues en vigueur même en cas de nullité du contrat. La transaction, prévue à l’article L. 2197-5 du CCP, n’est pas par elle-même, un MARD, mais plutôt un de ses aboutissements possibles. La transaction matérialise ainsi l’accord trouvé par les parties à l’issue d’un MARD, ou d’une simple négociation, dont elle peut être la conséquence, à l’instar de l’avenant, de la décision unilatérale de l’administration.

La formalisation d’une réclamation prévue par les CCAG

Porté par le titulaire du contrat auprès de l’acheteur, le mémoire en réclamation consiste à demander par écrit à ce dernier de revenir sur sa décision en tout ou partie. L’objectif de cette réclamation est d’amorcer très rapidement un dialogue direct entre le titulaire et l’acheteur. Cette phase constitue dès lors une tentative de résolution amiable des litiges (par échanges épistolaires accompagnés, éventuellement, de rencontres). L’issue éventuelle peut être la conclusion d’une transaction ou toute autre solution acceptée par les parties. Au regard des clauses du CCAG, la réclamation préalable est une étape obligatoire avant la mise en œuvre de tout autre MARD. À défaut de mention de ce préalable dans les contrats (faute par exemple de référence à un CCAG et défaut de mention dans le CCAP), le déclenchement de ce recours est malgré tout vivement conseillé afin de mieux déterminer la teneur du litige et permettre aux parties de tenter de trouver elles-mêmes une solution à leur différend. Il convient également de distinguer conciliation et médiation. La conciliation diffère de la médiation en ce que le conciliateur peut proposer une solution aux parties en vue de résoudre leur différend, solution qu’elles pourront ensuite entériner, si elles le souhaitent. Parmi les tiers conciliateurs, le CCP cite en particulier les comités consultatifs de règlement amiable des différends (CCRA). Ces comités, qui constituent des instances de conciliation réglementées, sont des structures collégiales, dont la mission consiste à rechercher des éléments de droit ou de fait en vue de proposer, à l’issue d’un temps d’instruction, une solution amiable et équitable aux différends qui leur sont soumis dans le cadre de l’exécution de marchés publics. Ils émettent des avis que les parties, dans tous les cas, sont libres de suivre ou non. Leur service de conciliation est gratuit pour les parties. Concernant les organismes de médiation, le CCP cite notamment le Médiateur des entreprises. Il précise que le Médiateur des entreprises (articles L. 2197-4 et R. 2197-23 à R. 2197-24 du CCP) agit sans pouvoir décisionnel, comme tierce partie, afin d’aider les parties qui en ont exprimé la volonté à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend. Aussi, quel qu’il soit, le médiateur respecte les principes liés à la qualité de tiers. Afin de s’en assurer, il est conseillé aux acheteurs, avant d’accepter de rentrer en médiation, de demander la communication des principes d’actions que le médiateur pressenti met en œuvre dans la conduite de ses médiations (processus structuré) et ses principes déontologiques, et qui peuvent être formalisés dans une convention de médiation.

Source : Guide pratique sur les modes amiables de règlements différents, OECP, avril 2024