Quelle indemnisation du candidat irrégulièrement évincé ?

Commande publique

La pérennité des contrats, renforcée récemment, ne prive pas le candidat irrégulièrement évincé d’une juste indemnisation.

Les irrégularités dans la passation des contrats relèvent de manière privilégiée, au contentieux, du référé précontractuel. Elle permet aux candidats, de manière préventive, de demander au juge de censurer les erreurs de procédure en matière de publicité et de mise en concurrence, avant que le contrat soit signé.

Mais il est possible que des contrats soient néanmoins signés, alors même que des irrégularités ont été commises. Dans cette hypothèse, l’arrêt du Conseil d’État, du mois d’avril dernier, département de Tarn-et-Garonne, assure, dans la plupart des cas, la continuité du contrat avec le partenaire qui a été choisi au terme de la procédure qui comporte des malfaçons.

Mais le candidat irrégulièrement évincé bénéficie toutefois d’une certaine protection, puisqu’il peut demander au juge administratif, dans le cadre d’un recours indemnitaire, l’indemnisation du préjudice qu’il a subi. La jurisprudence distingue trois cas de figures :

  • S’il s’avère que le candidat évincé au terme d’une procédure irrégulière ne disposait, même si la procédure s’était déroulée régulièrement, d’aucune chance d’obtenir le contrat, alors, son droit à indemnisation est nul.
  • S’il n’était pas dépourvu de toute chance, alors il a droit au remboursement des frais engagés pour soumissionner.
  • S’il disposait d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, alors son droit à indemnisation est égal à son manque à gagner issu du contrat dont il a été exclu (CE, 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, n° 249630).

Conformément aux principes généraux de la responsabilité administrative, le candidat irrégulièrement évincé a droit à l’indemnisation de son complet préjudice

Les modalités d’indemnisation dans le troisième cas de figure ne sont pas toujours faciles à apprécier. Elles supposent notamment d’apprécier quel aurait été le taux de marge nette de la société pour ce contrat. Ce taux peut être appréhendé par les taux de marge de la profession (CE, 8 février 2010, Commune de la Rochelle, n° 314075),  mais on peut avancer qu’il serait opportun que les juridictions recourent davantage à des mesures d’expertise, dans des dossiers où les enjeux sont parfois importants (150 000 euros dans l’affaire de 2010).

Le Conseil d’État vient d’apporter une utile précision, par l’arrêt du 19 janvier 2014, société Spie Est, n° 384. Selon lui, « le manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise… L’indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d’un élément d’actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l’exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l’impôt sur les sociétés ».

Dans ces conditions, et comme la somme va supporter l’impôt, il n’appartient pas à la juridiction de l’exclure de l’évaluation du préjudice.

Laurent Marcovici

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