À ce critère de la nature du besoin en vue de la satisfaction duquel la personne privée a été créée, il faut ajouter une des trois conditions suivantes : être en présence d’une personne morale de droit privé, dont l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, ou dont la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur, ou dont l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Une question parlementaire interroge le ministre de l’Économie, au vu de ces critères, pour savoir si les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs.
Une interprétation large de la notion de pouvoir adjudicateur au sens du droit européen de la commande publique
Une association est soumise aux règles de la commande publique dans plusieurs cas : si elle est un pouvoir adjudicateur, si elle est une association transparente, si elle agit comme mandataire d’une personne elle-même soumise aux dispositions du droit de la commande publique. La notion d’intérêt général telle qu’utilisée pour qualifier une entité de pouvoir adjudicateur est interprétée largement par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).
Les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, à but non lucratif, visent précisément à satisfaire les besoins de santé de la population. Il semble dès lors difficile de considérer que leur activité ne constituerait pas une activité d’intérêt général.
En outre, pour apprécier si des activités d’intérêt général poursuivent un but autre qu’industriel ou commercial, la CJUE se fonde sur un faisceau d’indices liés aux circonstances ayant présidé à la création de l’entité et aux conditions dans lesquelles celle-ci exerce son activité. En l’espèce, ces associations à but non lucratif, qui sont pour certaines soumises à l’interdiction de facturation de dépassement des tarifs fixés par l’autorité administrative et des tarifs d’honoraires prévus au 1° du I de l’article L. 162-14-1 du Code de la sécurité sociale, et qui sont soumises à certaines obligations spécifiques prévues à l’article L. 6112-2 du Code de la santé publique, peuvent être considérées comme satisfaisant un but d’intérêt général autre qu’industriel ou commercial. Le critère du financement public peut être rempli, si les financements unilatéraux sans contrepartie de prestations rendues, et notamment les subventions, sont majoritaires.
La tutelle est un critère important pour déterminer la soumission aux règles des marchés publics
Le critère de la gestion soumise au contrôle d’un pouvoir adjudicateur peut être rempli pour certaines associations. Le contrôle requis se caractérise par la capacité d’influencer les décisions de l’organisme concerné. Ce doit être un contrôle actif. Il semble impossible d’affirmer, d’une manière générale, que le critère de la soumission de la gestion à un contrôle d’un pouvoir adjudicateur serait rempli. Il n’est pas exclu que le critère de la gouvernance soit rempli par certaines associations.
En application de la jurisprudence, ce critère est rempli lorsque, du fait de la composition des organismes d’administration, de direction ou de surveillance, un pouvoir adjudicateur dispose d’un poids lui permettant d’exercer une influence décisive sur les décisions les plus importantes et les orientations stratégiques de l’entité. En conséquence, il n’est pas possible de considérer, d’une manière générale, voire pour certaines catégories seulement d’association, du secteur médico-social, que la qualification de pouvoir adjudicateur doit être écartée. Seule une étude au cas par cas est susceptible de permettre de se prononcer sur ce point.
Dominique Niay
Texte de référence : Question écrite n° 18662 de Mme Danielle Brulebois (La République en Marche – Jura) du 9 avril 2019, Réponse publiée au JOAN le 21 mai 2019, p. 4 734
