En application du règlement européen n° 2022/2560 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur, l’Union européenne s’est récemment dotée d’une législation ambitieuse sur les distorsions de concurrence qui ont pour origine des subventions de pays tiers accordées à des entreprises opérant ou à des productions circulant sur le marché intérieur. La Commission dispose en particulier d’un outil de notification préalable des contrats de la commande publique dont la valeur estimée est supérieure à 250 millions d’euros et d’un outil général d’enquête sur le marché permettant de contrôler toutes les autres situations de marché dont notamment les contrats de la commande publique sous le seuil précité.

Une notification préalable renseignée par l’opérateur économique doit être transmise à la Commission européenne par l’intermédiaire de l’acheteur

Le règlement relatif aux subventions étrangères prévoit un mécanisme de notification préalable à la Commission européenne, par l’intermédiaire des acheteurs, des informations que les entreprises sont tenues de leur transmettre lorsqu’elles soumissionnent à des contrats de la commande publique satisfaisant à deux conditions cumulatives. Tout d’abord, la valeur estimée hors TVA du marché public (en cas d’accord-cadre, c’est le montant global de celui-ci qui est pris en compte) ou de la concession doit être égale ou supérieure à 250 millions d’euros. Ensuite, l’opérateur économique soumissionnaire, y compris ses filiales dépourvues d’autonomie commerciale, ses sociétés mères ou encore ses principaux sous-traitants ou fournisseurs participant à cette même procédure de passation, a bénéficié de contributions financières étrangères égales ou supérieures à 4 millions d’euros par pays tiers au cours des trois années précédant la notification. Les acheteurs doivent informer les opérateurs économiques, dans l’avis de marché ou de concession ou, en cas de procédure sans publication préalable, dans les documents de marché ou de concession, qu’ils sont soumis à l’obligation de notification ou à celle de déclaration, sur la base de la valeur estimée de leurs contrats. L’absence d’information de l’acheteur n’empêche toutefois pas l’application du règlement aux opérateurs économiques.

À noter que l’ensemble des marchés de défense et de sécurité relevant de la directive 2009/81/CE, et de l’ensemble des marchés publics attribués par l’intermédiaire d’une procédure négociée sans publicité préalable en raison d’une urgence impérieuse ne sont pas soumis à l’obligation de notification.

Procédure d’examen par la Commission européenne

La Commission européenne dispose d’un outil général d’enquête sur le marché. Cet instrument lui permet notamment de réaliser, de sa propre initiative, le contrôle d’office de tous les contrats de la commande publique après leur attribution. Elle initie dans un premier temps, un examen préliminaire lui permettant de demander des renseignements auprès notamment de l’opérateur économique concerné, d’autres entreprises ou des États membres et de mener des inspections. Elle informe à cette occasion l’acheteur qui a lancé la procédure de passation. Si la Commission dispose de suffisamment d’éléments indiquant le bénéfice d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur, elle adopte une décision d’ouverture d’une enquête approfondie. Elle doit ensuite s’efforcer d’adopter une décision définitive dans les dix-huit mois à compter de l’ouverture de l’enquête approfondie. Lorsque cette enquête confirme l’existence d’une subvention étrangère distorsive de concurrence, la Commission peut imposer des mesures réparatrices à l’opérateur économique ou, si ce dernier propose des engagements qu’elle juge appropriés, adopter une décision rendant ces engagements contraignants. La Commission peut ainsi infliger des amendes aux opérateurs économiques qui n’ont pas notifié les contributions financières étrangères conformément aux obligations du règlement ou qui ont contourné ou tenté de contourner ces obligations, dans la limite de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice précédent. L’applicabilité du dispositif est fixée au 12 octobre 2023.

Source : « Mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur », Direction des affaires juridiques, septembre 2023