Recours pour excès de pouvoir contre l’acte détachable : le dernier bastion

Commande publique

Un contentieux en voie de stabilisation.

Un contentieux déjà très rationalisé

Depuis le milieu des années 2000, le contentieux des contrats a été profondément bouleversé. Comme l’a exprimé le Conseil d’État dans son rapport public, il a choisi, par ses choix de politique jurisprudentielle, de « sécuriser les contrats publics ». Au stade de la conclusion du contrat, après l’arrêt SMIRGEOMES de 2008, le requérant du référé précontractuel ne peut plus invoquer que les moyens susceptibles de le « léser ». En 2007, par l’arrêt Tropic Travaux Signalisation (GAJA, n° 115 de l’édition de 2011), le Conseil d’État a interdit aux candidats évincés, dont la définition a été élargie par l’avis du 11 avril 2012, n° 355446, Gouelle, d’attaquer les actes détachables du contrat après leur signature, tout en leur ouvrant un recours de plein contentieux contre le contrat.

Au stade de l’exécution, le principe de loyauté s’oppose désormais, dans nombre d’hypothèses, à ce que les parties puissent invoquer l’irrégularité du contrat pour s’abstenir de régler leur litige sur son fondement (CE, 28 décembre 2009, commune de Béziers). Ce courant jurisprudentiel n’est pas encore stabilisé comme le montre la jurisprudence sur les effets des clauses de reconduction tacite (cf. deux arrêts en sens contraires CE, 23 mai 2011, département de Guyane, et n° 314715 et CE, commune de Baie Mahaut, 10 octobre 2012, n° 340647, ce dernier aux conclusions contraires sur ce point de M. Dacosta, au BJCP 2013, page 27).

Le décès annoncé de l’arrêt Martin

Aujourd’hui, la logique des solutions acquises conduit le Conseil d’État, ou tout au moins les « commentateurs autorisés », c’est-à-dire les membres du Conseil d’État du centre de recherche et de documentation juridique (qui assistent aux délibérés), à envisager de fermer aux tiers hors candidats évincés, la voie du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables des contrats, voie ouverte par l’arrêt Martin de 1905. Certes, un recours devant le juge du contrat devrait leur être corrélativement ouvert.

Cette ouverture, à vrai dire, risque bien d’avoir la nature d’un leurre, alors que sera interdit ce recours d’intérêt général qu’est le recours pour excès de pouvoir. Notons que ce recours est déjà fortement rationalisé au terme d’une évolution qui a abouti à l’arrêt du 21 février 2011, Société Ophrys et Communauté d’agglomération Clermont-Communauté, n° 337349, 337394. Pour l’essentiel, le Conseil d’État a souhaité limiter les conséquences à tirer sur le contrat, des illégalités constatées par le juge de l’acte détachable du contrat. Les possibilités de régularisations sont largement ouvertes. Parmi les techniques utilisées, signalons celle qui consiste à imposer la résiliation du contrat irrégulier « sauf si » l’irrégularité est régularisé dans le délai fixé par la décision (CE, 4 juillet 2012, communauté d’agglomération de Chartres métropole, n° 352417).

Le Conseil d’État devrait se prononcer sur la pérennité de l’arrêt Martin dans les mois, ou mêmes les semaines, qui vont suivre.

Laurent Marcovici

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