Commande publique : pas de code mais une devise

Commande publique

Un « cavalier législatif
» ! C’est sous cette justification que le Conseil constitutionnel, saisi par plus de soixante sénateurs, a censuré, le 12 février, l’article 33 de la loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés.

Cet article est celui qui autorisait le gouvernement à réaliser un code de la commande par ordonnance. Il « résultait d’un amendement du gouvernement à l’Assemblée nationale et n’avait pas de lien avec l’objet initial de la loi
», a commenté le Conseil. Raison pour laquelle les neuf sages ont déclaré la disposition d’habilitation contraire à la Constitution.

La création d’un Code de la commande publique est donc repoussée. Une fois de plus. Mais si l’entreprise de codification a échoué, un pas a tout de même été franchi vers l’unification des règles de la commande publique. Le 30 janvier, le Conseil d’État a placé les trois grands principes « liberté d’accès, égalité de traitement, transparence
» au niveau le plus haut dans la hiérarchie des normes (CE, 30 janvier 2009, ANPE
, req. n° 290236). L’ensemble des procédures du Code des marchés publics, quelles que soient leurs spécificités ou les règles particulières qui s’appliquent à elles, doivent être passées au regard de cette devise.

Le litige concernait l’usage par l’ANPE de l’article 30 du code dans sa version du 7 mars 2001. Selon ces dispositions, la passation de marchés ayant pour objet des services de qualification et d’insertion professionnelles, n’était soumise qu’à des obligations de définition des prestations par référence à des normes, quand il en existait, et à l’envoi d’un avis d’attribution. Pour les sages du Palais-Royal, « les marchés de service passés par l’ANPE selon la procédure de l’article 30 du Code des marchés publics étaient soumis, malgré leurs spécificités, aux dispositions générales de l’article 1er
de ce code, comme tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci

». Pour respecter ces principes, les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir aux candidats une information appropriée sur les critères d’attribution du marché.

Dans ses conclusions relatives à l’affaire, le commissaire du gouvernement (aujourd’hui rapporteur public) Bertrand Dacosta avait esquissé la portée de la décision du Conseil d’État : « Les principes généraux du droit de la commande publique ont un champ plus vaste que celui des seuls marchés publics couverts par le code. (…) Il sera difficile de cantonner aux seuls marchés publics la solution que nous vous invitons à dégager aujourd’hui
».

Référence : CE, 30 janvier 2009,
ANPE, req. n° 290236.

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