Bien entendu, l’entreprise évincée doit d’abord prouver une irrégularité fautive de l’administration. En l’absence de toute faute lors de l’attribution du marché, une entreprise ne peut valablement soutenir qu’elle a été illégalement évincée et n’est en conséquence pas fondée à prétendre à l’octroi de dommages-intérêts (CAA Lyon, 12 février 2011, Société Crystal, req. n° 09LY01511).
Détermination du préjudice
Même en cas de décision fautive, la procédure de passation d’un marché n’ouvre pas un droit automatique à indemnisation des concurrents. Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché (CAA Lyon, 3 février 2011, Raphaël A, req. n° 09LY02273).
Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre.
Privation d’une chance sérieuse d’obtenir le marché
Pour pouvoir obtenir une indemnité plus importante, le juge recherche si l’entreprise avait des chances sérieuses, voire très sérieuses, d’emporter le marché. Le juge utilise, au vu des éléments du dossier, la méthode du faisceau d’indices pour déterminer la perte de chance et son pourcentage indemnisable. Il tient compte notamment de l’état d’avancement de la procédure, du nombre de soumissionnaires au marché, des garanties présentées par l’entreprise et du prix de l’offre.
En cas d’éviction fautive privant l’entreprise d’une chance sérieuse d’obtenir le marché, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner. L’évaluation de ce manque à gagner doit s’effectuer, non pas à partir d’une marge brute, mais à partir du bénéfice net qu’aurait dégagé le marché si l’entreprise avait exécuté le contrat (CE, 11 février 2011, Communauté de communes du pays d’Arlanc, req. n° 337193).
