L’instance européenne part du constat que la collusion est un phénomène récurrent dans les marchés publics. Des cas de collusion sont régulièrement recensés et font l’objet d’enquêtes et de poursuites (administratives et, dans de nombreux cas, pénales) dans le monde entier, y compris dans les États membres de l’Union européenne. Dans les situations de crise, telles que la pandémie de Covid-19, la nécessité pour les pouvoirs publics de se procurer de manière urgente, dans des délais très courts, de grandes quantités de fournitures et de services pour leurs systèmes de santé peut exacerber le risque de collusion entre certains opérateurs économiques, qui pourraient être tentés de profiter de l’urgence et de restreindre artificiellement la concurrence afin de maximiser leurs bénéfices au détriment des finances publiques.
Que recouvre la notion de collusion ?
Le terme « collusion » dans les marchés publics fait référence aux accords illégaux conclus entre des opérateurs économiques, dans le but de fausser la concurrence dans les procédures de passation de marchés. Ces accords collusoires entre opérateurs économiques peuvent revêtir diverses formes, telles que la fixation préalable du contenu de leurs offres (notamment le prix) afin d’influencer l’issue de la procédure, la non-soumission d’une offre, l’attribution du marché sur une base géographique, en fonction du pouvoir adjudicateur ou selon l’objet du marché, ou la mise en place de systèmes de rotation pour un certain nombre de procédures. L’objectif de toutes ces pratiques est de permettre à un soumissionnaire prédéterminé de remporter un marché tout en donnant l’impression que la procédure est réellement concurrentielle.
En vertu du droit de l’Union, la collusion entre opérateurs économiques est visée à l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), qui interdit explicitement les accords ou les pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur. En outre, la collusion a une incidence importante pour les finances publiques. On estime que la collusion peut augmenter jusqu’à 60 % les coûts payés par les acheteurs publics par rapport à ce qu’ils paieraient dans des conditions normales de marché.
Des outils proposés pour lutter contre la collusion au niveau de l’Union européenne
En règle générale, l’application des règles de concurrence et les sanctions n’interviennent qu’une fois les dommages causés, c’est-à-dire après que le marché a été attribué et, dans la plupart des cas, entièrement exécuté. Bien que l’identification des pratiques collusoires à ce stade tardif serve à sanctionner la collusion et à dissuader les pratiques similaires à l’avenir, elle n’a aucun but tangible dans le cadre des procédures d’appel d’offres. Pour lutter contre le phénomène, la Commission propose d’aider les États membres et les pouvoirs adjudicateurs à renforcer leur capacité à lutter contre le problème, et de favoriser la coopération entre les autorités centrales nationales chargées des marchés publics et les autorités de la concurrence afin de garantir un soutien efficace et continu aux pouvoirs adjudicateurs.
Enfin, la communication revient sur la possibilité d’exclure un opérateur économique pour collusion présumée prévue par les directives marchés publics. Cette exclusion n’est pas considérée comme une sanction pénalisant son comportement avant ou pendant la procédure de passation de marché. Elle a plutôt pour but de garantir le respect des principes d’égalité de traitement et de concurrence dans la procédure de passation de marché, ainsi que l’intégrité, la fiabilité et la capacité du futur contractant à exécuter le marché.
Source : Communication sur les outils de lutte contre la collusion dans les marchés publics et orientations sur la manière d’appliquer le motif d’exclusion y relatif (2021/C 91/01), Commission européenne, 18 mars 2021
