Quelle est la méthodologie pour évaluer le préjudice d’un acheteur en cas d’entente ?

Passation des marchés

L’acheteur public victime de pratiques anticoncurrentielles peut obtenir réparation des surcoûts consécutifs à la faute résultant de l’entente entre les entreprises dont le comportement a affecté la procédure de passation d’un marché.

Dans un arrêt du 27 avril 2021, le Conseil d’État est venu préciser les modalités d’évaluation du préjudice subi par la collectivité publique.

Une indemnisation du préjudice fondée sur les taux de marge pendant la durée de l’entente

En l’espèce, un département a conclu avec une société cinq marchés portant sur la fourniture de panneaux de signalisation routière pour un montant total d’environ 15 millions d’euros. Par une décision n° 10-D-39 du 22 décembre 2010, devenue définitive, l’Autorité de la concurrence a sanctionné huit entreprises, dont la société requérante, pour s’être entendues sur la répartition et le prix des marchés ayant un tel objet. L’expert désigné pour évaluer le préjudice subi par le département du fait de cette entente a évalué ce préjudice à 5 millions d’euros environ.

Le Conseil d’État confirme l’arrêt de la Cour administrative d’appel qui s’est fondée, pour calculer le préjudice subi par le département, sur la méthode préconisée par l’expert consistant à comparer les taux de marge de la requérante pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par le département sur les marchés litigieux. Il ressort également des énonciations de l’arrêt attaqué que la Cour a retenu, pour calculer ce préjudice, une part de 40 % du chiffre d’affaires total de la requérante dédiée à l’activité de signalisation routière verticale. En se fondant sur ce taux, qui avait été établi par l’Autorité de la concurrence et qui concernait spécifiquement l’activité de la société requérante, le juge d’appel n’a pas commis d’erreur de droit.

Une méthodologie du surcoût fondée sur des échantillons représentatifs du marché

L’expert désigné a vérifié la cohérence des résultats de la méthode fondée sur les taux de marge en recourant à une autre méthode consistant à comparer les prix d’un échantillon de produits représentatifs, comportant neuf produits correspondants à la catégorie de la signalisation plastique. Si la société requérante soutient que ces produits ne pouvaient être inclus dans l’échantillon parce qu’elle n’aurait pas été condamnée pour des pratiques anticoncurrentielles sur le marché de la signalisation plastique, il ressort des énonciations de l’arrêt de la Cour qu’elle s’est référée à la décision de l’Autorité de la concurrence, qui indique que les pratiques anticoncurrentielles pour lesquelles elle a sanctionné la société requérante portaient sur « la signalisation routière verticale au sens large, laquelle concerne tant la signalisation verticale permanente et temporaire (panneaux métalliques) que la signalisation dite plastique (équipements de sécurité et de balisage en matière plastique) ».

Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’en jugeant que la prise en compte de ces produits plastiques n’entachait pas la représentativité de l’échantillon retenu, la Cour administrative d’appel aurait commis une erreur de droit et dénaturé les pièces du dossier.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2  chambres réunies, 27 avril 2021, n° 440348

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