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Quelles sont les modalités d’indemnisation de l’acheteur victime de pratiques anticoncurrentielles ?

Publié le 28 juillet 2022 à 11h25 - par

Dans une décision du 17 juin  2022, le Conseil d’État est venu préciser les modalités d’appréciation des dépenses directement utiles à la personne publique en cas d’annulation du marché en raison d’une pratique anticoncurrentielle imputable au cocontractant.

Quelles sont les modalités d'indemnisation de l'acheteur victime de pratiques anticoncurrentielles ?

Quelles sont les dépenses directement utiles à la personne publique indemnisables ?

En l’espèce, un département avait conclu avec une société plusieurs marchés portant sur la fourniture et l’installation de panneaux de signalisation routière verticale. En 2010, l’Autorité de la concurrence avait condamné huit entreprises, dont la société requérante, pour s’être entendues sur la répartition et le prix des marchés ayant un tel objet. Saisi par la société d’une demande tendant à l’annulation de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai rendu le 7 mai 2021 par laquelle celle-ci l’a condamnée à verser au département de la Seine-Maritime les sommes de 1 608 254,85 euros, 256 076,20 euros et 887 761,99 euros au titre des marchés de 1999, 2003 et 2006, le Conseil d’État a précisé la notion de dépenses directement utiles à la personne publique engagées pour l’exécution d’un contrat annulé pour entente. À ce titre, dans sa décision, le Conseil d’État juge que « les dépenses utiles comprennent, à l’exclusion de toute marge bénéficiaire, les dépenses qui ont été directement engagées par le cocontractant pour la réalisation des fournitures, travaux ou prestations destinés à l’administration. Ne peut être prise en compte que la quote-part des frais généraux qui contribue à l’exécution du marché et est à ce titre utile à la personne publique. Ne peuvent pas être regardés comme utilement exposés pour l’exécution du marché les frais de communication ainsi que, dans le cas où le contrat en cause est un marché public et sauf s’il s’agit d’un marché de partenariat, les frais financiers engagés par le cocontractant ».

Attention à la méthode d’indemnisation mise en place !

En l’espèce, le Conseil d’État juge que « la méthode proposée par le département de la Seine-Maritime, fondée sur la déduction du prix des prestations à la fois du surcoût supporté par la personne publique à la suite de l’entente anticoncurrentielle et de la marge bénéficiaire de l’entreprise, ne saurait être en  l’espèce retenue dès lors, d’une part, qu’une telle méthode conduit à intégrer dans l’assiette des dépenses utiles une partie de frais correspondant à des frais généraux non liés à l’exécution des prestations, qui ne sauraient être regardés comme étant utiles à la personne publique, et que, d’autre part, l’évaluation du surcoût supporté par le département, fondée sur la seule comparaison avec un unique marché conclu par le département en 2010, sans prise en compte d’éventuels facteurs exogènes, conduit à retenir un taux excessif de surcoût pour la personne publique ».

La Haute juridiction écarte donc cette méthode intégrant dans le calcul des dépenses utiles une partie des frais généraux non liés à l’exécution des prestations. Par ailleurs, le Conseil d’État juge que l’évaluation du surcoût supporté par le pouvoir adjudicateur ne peut être basée uniquement sur un ancien marché, en ne tenant pas compte d’éventuels facteurs exogènes.