Il est possible de modifier le type de prix par avenant

Exécution des marchés

Les marchés publics sont conclus à prix ferme ou à prix révisable dans les conditions fixées à l’article 18 du décret du 25 mars 2016.

Traditionnellement, la doctrine considérait qu’il était interdit de modifier les clauses de prix par avenant. Seule la disparition d’un indice d’une formule de révision des prix autorisait la passation d’un acte modificatif pour substituer un indice nouveau à l’indice qui n’avait plus d’existence réelle. Une décision récente du Conseil d’État vient d’admettre, sous certaines conditions, la modification par avenant d’un prix révisable en un prix ferme.

Une modification des règles de détermination du prix initial du contrat n’est pas nécessairement illégale

En l’espèce, un marché de travaux avait fait l’objet de trois avenants. Les deux premiers qui modifiant les travaux initiaux prévoyaient une application de la formule de révision des prix selon les formules de révision contractuellement prévues. Mais le troisième précisait que le nouveau montant du marché était ferme et définitif. Selon le Conseil d’État, l’avenant ne bouleverse pas l’économie du marché car il a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d’exécution de celui-ci, « dans un sens désavantageux à son titulaire ». Selon le Conseil d’État, les dispositions de la réglementation des marchés publics « n’ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme ».

La rédaction de l’avenant doit être claire

L’avenant nécessite l’accord et la signature des deux parties. Si le titulaire n’accepte pas le contenu de l’avenant, il peut refuser de signer celui-ci. En l’espèce, le titulaire invoquait une pratique dolosive du maître d’ouvrage au motif que ce dernier aurait omis de signaler la suppression de la clause de révision des prix dans l’objet de l’avenant et inséré une clause n’ayant pas donné lieu à une négociation spécifique. Cependant, le juge rejette le vice de consentement au motif que la société, qui contracte de manière habituelle en France, aurait dû prendre « comme tout professionnel attentif se doit de le faire, les précautions nécessaires avant de signer l’avenant ».

Une solution transposable au cadre réglementaire actuel

La décision du Conseil d’État rendue le 20 décembre 2017 l’a été en application du Code des marchés publics de 2001. Cependant, selon la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Économie, dans sa lettre du 11 janvier 2018, le raisonnement est transposable pour l’essentiel aux dispositions actuelles de la réglementation. Le Conseil d’État précise qu’une modification des règles de détermination du prix initial du contrat n’est pas nécessairement illégale.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 20 décembre 2017, n° 408562

Posté le par Dominique Niay

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