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La question de l’obligation de réponse à la solution de base se pose depuis que la réglementation rend possible la présentation d’une offre variante sans que celle-ci soit accompagnée nécessairement d’une offre de base. Toutefois, l’acheteur a toujours la possibilité d’exiger, dans les documents de la consultation, qu’une offre de base accompagne la ou les variante. Pour éviter toute ambiguïté et un contentieux devant le juge administratif, il convient d’être clair sur le cadre de réponse imposé aux opérateurs économiques.
Le pouvoir adjudicateur peut imposer en MAPA la réponse à la solution de base
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur avait lancé une consultation en vue de la passation d’un marché en procédure adaptée portant sur la construction d’un hall sportif. La société arrivée seconde demandait au juge administratif, d’une part, de prononcer l’annulation de ce marché et, d’autre part, de condamner l’acheteur à lui verser la somme de 109 443 euros, en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière.
La Cour administrative d’appel s’est fondée sur la circonstance que celle-ci n’avait pas présenté d’offre de base, mais seulement des variantes, en méconnaissance des exigences résultant des documents de la consultation. Elle en a déduit qu’en raison de cette irrégularité, la commune était tenue d’éliminer son offre et que, par suite, alors même que cette offre avait été notée et classée, la société était dépourvue de toute chance d’être attributaire du marché et ne pouvait, dès lors, prétendre à aucune indemnisation.
Selon le Conseil d’État, si la réglementation des marchés publics ne subordonne pas la présentation d’une variante à celle d’une offre de base dans le cadre d’un marché passé selon une procédure adaptée, il est toutefois loisible au pouvoir adjudicateur de prévoir une telle obligation.
Une obligation qui se déduit de la méthode de notation indiquée dans le règlement de la consultation
Le règlement de la consultation indiquait que la notation du critère du prix s’effectuerait « sur l’offre de base, puis sur l’offre de base + options, puis sur l’offre variantée (…) permettant ainsi d’établir trois classements d’offres ». Le même article indique que la commune se réserve le droit de « choisir soit l’offre de base, soit l’offre avec une ou plusieurs options, soit l’offre variantée intégrant la ou les options sans aucune contestation des entreprises ».
Selon le Conseil d’État, en interprétant ces dispositions comme subordonnant la présentation de variantes à celle d’une offre de base, la Cour administrative d’appel n’a pas dénaturé les termes du règlement de consultation du marché. En n’ayant pas présenté d’offre de base mais uniquement des variantes modifiant les spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, l’offre de la société requérante devait être considérée comme irrégulière.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 20 septembre 2019, n° 421317, Inédit au recueil Lebon
