L’attribution d’un marché à une offre irrégulière ne vicie pas forcément le marché conclu

Commande publique

L’acheteur ne peut attribuer un marché à une entreprise ayant remis une offre irrégulière.

Mais dans le cadre de l’exercice d’un recours « Tarn et Garonne » en contestation de la validité du contrat, seul un vice d’ordre public dont le marché serait entaché peut entraîner l’annulation du marché. Tel n’est pas le cas d’une offre de prix ambigüe qui ne remet pas en cause le consentement des parties.

Une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement

Sur des questions d’application de la TVA, un pouvoir adjudicateur s’était trompé sur le coût total de l’offre de l’entreprise attributaire. Elle avait estimé à tort que le prix proposé ne dépassait pas le montant des crédits budgétaires alloués au marché. La société requérante avait obtenu l’annulation du juge d’appel du marché au regard de l’attribution du marché à une offre irrégulière.

Le Conseil d’État revient sur cette position au motif qu’un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres. Ce raisonnement s’applique « y compris dans l’hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable ».

L’exercice d’un référé précontractuel n’empêche pas l’exercice d’un recours en contestation de la validité du contrat

En l’espèce, le concurrent évincé avait d’abord formé un référé précontractuel afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation du marché. Selon le Conseil d’État, l’exercice d’un tel recours ne fait pas obstacle à ce que le requérant fasse ultérieurement un recours en contestation de la validité du contrat. La Haute-Assemblée précise que la circonstance que son offre ait été rejetée comme irrégulière n’est pas non plus de nature à le priver de la possibilité de faire un tel recours. Toutefois, le concurrent évincé « ne peut invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ». Compte tenu du caractère irrégulier des offres remises, les manquements du pouvoir adjudicateur, qui ne constituaient pas un vice d’ordre public, n’étaient pas susceptibles d’avoir lésés les sociétés requérantes.

La Haute-Assemblée précise que « le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ».

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 9 novembre 2018, n° 420654, Publié au recueil Lebon

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