Mais à partir de quand une négociation est-elle de nature à modifier substantiellement les offres remises et rendre l’attribution du marché irrégulière ? Et si la négociation est trop importante, n’y-a t’il pas risque que la solution retenue soit assimilable à une réponse avec variante non autorisée ? C’est à cette double problématique que devait répondre la Cour administrative d’appel de Bordeaux dans un contentieux portant sur des travaux de réalisation d’un complexe sportif.
Une modification substantielle des spécifications de base constitue une variante
En l’espèce, un pouvoir adjudicateur avait retenu, à l’issu des négociations, une offre qui ne correspondait pas à la solution technique de base décrite dans le document technique. L’acheteur et la société faisaient valoir que la solution proposée ne constituait qu’une « solution de base modifiée ». Plus précisément, la modification apportée par la société attributaire à son offre de base consistait en la suppression d’une couche de fondation de 25 cm pour les terrains synthétiques, prévue dans les dispositions du cahier des clauses techniques particulières, et son remplacement par un traitement spécifique du fond. Selon le juge, une offre qui comporte un procédé d’exécution différent de celui qui est prévu dans le cahier des clauses techniques particulières constitue une variante, même si sa mise en œuvre permet la réalisation d’un ouvrage conforme à celui qu’a demandé la personne publique. Les modifications techniques proposées ne constituent pas de simples précisions que les candidats pouvaient apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en œuvre pour exécuter le marché.
Un manquement grave justifiant l’annulation du marché
En examinant puis en retenant cette offre variante alors que la société titulaire n’avait présenté qu’une offre de base lors du dépôt de sa candidature, le pouvoir adjudicateur a remis en cause les conditions de l’appel à concurrence et méconnu les principes fondamentaux de la commande publique, notamment le principe de l’égalité de traitement entre les candidats. Un tel manquement est, au regard de sa gravité, de nature à justifier à lui seul l’annulation du marché en litige. Malgré la nullité du contrat, l’entrepreneur a droit à l’indemnisation des dépenses qui ont été utiles à l’administration ainsi qu’au paiement du bénéfice dont il a été privé, « si toutefois l’indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée ».
Dominique Niay
Texte de référence : CAA de Bordeaux, 6e chambre – formation à 3, 19 juin 2017, n° 15BX02593, Inédit au recueil Lebon
