L’acheteur peut se réserver le droit de négocier
Selon les positions doctrinales du ministère de l’Économie et des Finances, le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. Selon Bercy, l’acheteur ne peut pas se réserver le droit de recourir à la négociation, « empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera, in fine, mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse » (point 12.1.1 de la circulaire modifiée du 14 février 2012 portant guide de bonnes pratiques).
Le Conseil d’État revient sur cette position et clarifie la situation en suivant deux autres décisions rendues par deux cours administratives d’appel (CAA de Paris, 18 mars 2014, req. n° 12PA02599 et CAA de Lyon, 5 mars 2015, req. n° 14LY01532). Le pouvoir adjudicateur peut se contenter d’indiquer dans l’avis et le règlement de la consultation son intention de négocier : « qu’il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ».
Il peut également limiter le nombre de candidats ultérieurement admis à la négociation
On sait que le pouvoir adjudicateur doit avoir annoncé aux candidats son intention de négocier dans l’avis et/ou le dossier de consultation. Mais peut-il limiter le nombre de candidats admis in fine à la négociation sans méconnaître le principe d’égalité de traitement ? Oui, selon la Haute-juridiction dans une consultation qui limitait à trois le nombre d’entreprises à négocier. L’acheteur pouvait se réserver « le droit de négocier avec les trois premiers candidats du classement ». On voit que le juge administratif consacre la liberté de négocier en procédure adaptée pour autant que la mise en œuvre du process garantisse les principes directeurs d’égalité et de transparence énoncés à l’article 1er du Code des marchés publics.
Dominique Niay
