La portée des principes généraux du droit des contrats comporte encore des zones d’ombre

MAPA

Quelles sont les obligations en matière de marché à procédure adaptée ?

En principe, les mesures de publicité et de mise en concurrence sont minimales

Selon l’article 28 du code des marchés publics, lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat.

La liberté est ici en trompe l’œil puisque la CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, puis le Conseil d’État, Section, 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi (ANPE), n° 290236, et aussi le Conseil constitutionnel, ont jugé que tous les contrats devaient respecter les principes généraux du droit des contrats, qui exigent le respect d’une procédure minimale quel que soit le montant du marché envisagé. Le pouvoir adjudicateur fixe donc les modalités de la procédure, mais sous le contrôle du juge.

Dans ce cadre, une question n’a pas encore reçu de réponse certaine, les juges administratifs n’étant pas unanimes. Le Conseil d’État ne les pas encore départagés.

Des décisions divergentes sur les obligations de publicité lorsque le pouvoir adjudicateur entend négocier avec les candidats

Selon la Cour administrative de Paris, le pouvoir adjudicateur n’est pas contraint d’annoncer à l’avance ses intentions (18 mars 2014, n° 12PA02599, SOCIETE AXCESS SAS) : « dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté ».

En revanche, la Cour administrative d’appel de Lyon vient de juger l’inverse (5 mars 2015, Société Montluçonnaise de Travaux Publics et Bâtiments (SMTPB), n° 15LY01532) : « si le pouvoir adjudicateur décide, s’agissant d’un marché passé selon une procédure adaptée, de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures impose qu’il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation, ou à tout le moins qu’il précise, dans l’un de ces documents, qu’il se réserve la possibilité de négocier ».

On le voit, les deux arrêts ne sont pas conciliables. Il est vrai que la Cour de Lyon autorise une certaine souplesse puisque le pouvoir adjudicateur peut prévoir de négocier et y renoncer s’il le précise dans les documents de consultation.

Souhaitons que le Conseil d’État tranche rapidement le débat. En attendant, il est prudent, bien évidemment, de se conformer à la solution de la Cour de Lyon.

Laurent Marcovici

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