Pour minimiser le risque d’entente dans l’attribution des commandes, l’acheteur doit contracter avec des entreprises réellement indépendantes les unes des autres. Dans une décision du 8 décembre 2020, le Conseil d’État considère que deux entreprises filiales d’un même groupe doivent être considérées comme un seul et unique soumissionnaire.
Les entreprises attributaires doivent avoir leur propre autonomie commerciale
Pour l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet des travaux d’aménagement, de réparation, d’entretien, de rénovation de bâtiments, un candidat évincé contestait, en référé précontractuel, l’attribution d’un lot de l’accord-cadre à deux de ses concurrents. En premier ressort, le juge des référés du tribunal administratif a, d’une part, annulé la procédure de passation du lot considéré et, d’autre part, ordonné à l’acheteur de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres. En effet, les offres litigieuses des deux opérateurs économiques émanaient de deux sociétés filiales d’un même groupe. En outre, elles étaient identiques et ne pouvaient être considérées comme des offres distinctes présentées par des opérateurs économiques manifestant leur autonomie commerciale. Or, selon le Conseil d’État, en application du Code de la commande publique, lors de la passation d’accords-cadres portant chacun sur un lot de travaux, un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot.
Selon la Haute assemblée, « si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot ».
Caractère obligatoire des mentions du règlement de la consultation
Le règlement de la consultation prévoyait que les candidats ne pouvaient remettre une offre que sur deux activités techniques de leur choix au maximum. En outre, en cas de présentation d’un nombre d’offres supérieur à celui autorisé, toutes les offres du soumissionnaire seront déclarées irrégulières. Le Conseil d’État confirme que le juge des référés n’a pas dénaturé les stipulations du règlement de la consultation ni commis d’erreur de droit en considérant qu’elles ne permettaient pas à un opérateur économique de présenter plusieurs offres pour un même lot, conformément d’ailleurs aux dispositions imposées par le Code de la commande publique.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 8 décembre 2020, n° 436532
