L’application de la loi de 1978 aux marchés publics

Passation des marchés

Dans quelle mesure la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 s’applique-t-elle aux marchés publics ? Quel est le rôle de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) ? Les réponses aux questions essentielles relatives au droit à l’information des candidats à l’attribution d’un marché public.

Selon les dispositions de la loi n° 78-753 de 1978 relatives à la communication des documents administratifs, l’accès aux documents administratifs est possible relativement :

  • aux opérations de mise en concurrence (avis de publicité, règlement de la consultation, cahier des charges et documents complémentaires) ;
  • à la passation du contrat (procès-verbaux, rapport de présentation…) ;
  • au contrat lui-même, à ses annexes ;
  • à l’exécution du contrat.

Les documents demandés doivent être communiqués sous certaines réserves

  • ils doivent exister (les documents relatifs aux offres non retenues doivent au moins être conservés pendant quatre ans) ;
  • ils doivent être achevés (notification du marché ou déclaration sans suite de la procédure) ;
  • ils ne doivent pas être nominatifs.

Les documents à communiquer aux entreprises retenues

Le rapport d’analyse des offres peut être communiqué aux entreprises retenues en ce qu’il porte non seulement sur les conditions globales de prix mais aussi sur les bordereaux de prix unitaires.

Les documents à communiquer aux entreprises non retenues

En principe, les offres des entreprises non retenues sont des documents intégralement couverts par le secret. Le rapport d’analyse des offres non retenues se réduit aux documents précisant les conditions globales de prix proposés ; le détail technique et financier de ces offres n’est pas communicable.

L’acheteur public peut s’opposer à la communication d’un document si ce dernier a déjà fait l’objet d’une diffusion publique (par exemple, un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l’Union européenne) ou encore en cas de demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.
D’autre part, dans certaines circonstances particulières, la communication de documents, y compris ceux relatifs à l’offre retenue, qui est d’ordinaire autorisée, peut être réduite, voire refusée. Il en va ainsi s’agissant des informations portant un jugement de valeur sur un individu. Cependant, il suffit dans la plupart des cas, pour que le document devienne communicable, d’occulter les passages ne devant pas être communiqués.

D’autres documents ne sont pas communicables s’ils sont couverts par le secret commercial et industriel

  • le secret des procédés ;
  • le secret des informations économiques et financières ;
  • le secret des stratégies commerciales.

Cependant, lorsque seules certaines mentions du document sont couvertes par un des secrets susvisés, le document peut faire l’objet d’une communication partielle lorsqu’elle est techniquement possible.

En cas de refus de communication du document par l’autorité publique

L’opérateur économique doit saisir la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). Cette dernière n’ayant qu’un pouvoir d’avis et de conseil, elle doit convaincre et non contraindre l’administration à effectuer une communication qui aurait dû être spontanée. Si l’acheteur public refuse toujours de communiquer le document, l’opérateur économique peut saisir le Conseil d’État par la voie du recours pour excès de pouvoir pour faire annuler la décision de refus de communication.

La saisine de la CADA pour avis est donc un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux en cas de refus de communication d’un document.

Pour en savoir plus :

Commission d’accès aux documents administratifs (CADA)
66, rue de Bellechasse
75700 Paris 07 SP
Tél. : 01 42 75 79 99

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