Une résiliation aux torts peut justifier la passation sans mise en concurrence et pour urgence impérieuse d’un marché de substitution

Passation des marchés

L’acheteur peut mettre en œuvre une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence dans des cas limitativement énumérés par la réglementation des marchés publics.

Parmi les hypothèses autorisées figure le cas de l’urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures au pouvoir adjudicateur (article R. 2122-1 du Code de la commande publique). Le juge administratif d’appel vient d’admettre que ce régime dérogatoire puisse s’appliquer, pour une durée limitée, à la conclusion d’un marché de substitution suite à la résiliation d’un marché aux torts du titulaire en place.

Une utilisation possible en cas de défaillance du titulaire

En l’espèce, un acheteur avait conclu deux accords-cadres à bons de commande pour des prestations de maintenance. Ultérieurement, le pouvoir adjudicateur avait résilié ces deux contrats aux torts exclusifs du titulaire et conclu deux marchés de substitution selon la procédure du marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence.

Selon la Cour administrative d’appel de Nancy, l’acheteur était bien dans une situation d’urgence impérieuse lui permettant régulièrement, afin d’assurer la continuité de l’exécution des prestations d’entretien garantissant la sécurité des usagers, de passer un marché de substitution sans publicité ni mise en concurrence préalables. Il convient de noter que ces marchés dérogatoires avaient été conclus pour une durée courte (six mois) conformément aux dispositions de la réglementation qui impose que le marché négocié dérogatoire « est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence ».

Une procédure légale même en cas de différence de prix importante entre le marché initial et le marché de substitution

L’entreprise sanctionnée et requérante contestait également l’irrégularité des marchés au regard des différences de prix entre son marché résilié et le nouveau marché qui atteignait 55 % sur certains prix unitaires. Selon le juge, cette seule constatation ne suffit pas à faire regarder comme illégale l’attribution du marché de substitution, ni comme illicites les prix convenus.

En conséquence, la société requérante n’est pas fondée « à se prévaloir ni d’une irrégularité dans la procédure d’attribution du marché de substitution ni de la différence constatée entre les niveaux de prix des deux marchés, pour contester le montant des sommes mises à sa charge au titre du surcoût, pour le maître d’ouvrage, de l’exécution du marché de substitution ».

Texte de référence : CAA de Nancy, 4e chambre – formation à 3, 23 juillet 2019, n° 018NC01514-18NC01516, Inédit au recueil Lebon

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