Gestion des litiges : du bon usage de la transaction

Procédures

Une circulaire du 7 septembre 2009 rappelle que la transaction, en cas de litige, reste à privilégier. Un bon moyen d’économiser les deniers publics.

Malgré les consignes données par le Premier ministre, dans sa circulaire générale relative à la transaction du 9 février 1995, en dépit des encouragements réitérés du Conseil d’État et des possibilités nouvelles offertes par une jurisprudence plus favorable, les administrations publiques craignent encore de recourir à la transaction
», explique le ministre du Budget Éric Woerth. Aussi, la circulaire publiée au Journal officiel
le 7 septembre 2009(1)
revient sur les règles en matière de transaction pour régler à l’amiable les conflits intervenant dans les contrats de la commande publique. En préambule, la circulaire rappelle que l’augmentation du nombre de recours à la transaction est « une nécessité pour la préservation des intérêts publics
» car elle « facilite un règlement rapide et amiable des différends, […] permet une gestion économe des deniers publics et allège la charge de travail des juridictions
».

Pour encourager son utilisation, la circulaire présente les règles régissant la transaction et tout d’abord les cas où elle peut être employée. Celle-ci peut-être utilisée pour le paiement des prestations effectuées en cas de nullité du contrat ou pour réparer des dommages subis par les parties (chapitre 1).

Elle peut également être employée pour résoudre des difficultés d’exécution des contrats : « La transaction peut avoir pour objet de mettre fin à un contrat pour régler une situation juridique délicate née de l’annulation des actes préparatoires du contrat, sans que le contrat n’ait été lui-même annulé
» (cas d’une délégation de service public : CE, 29 décembre 2000, Comparat
, publié au Recueil Lebon
). Le contrat de transaction peut être conclu dans toutes les situations, même en cas de procédure contentieuse.

Des concessions à définir

Lors de la négociation (chapitre 2), l’administration doit s’interroger sur « les risques qu’elle encourt en cas d’action contentieuse ou de poursuite en l’instance, afin de déterminer s’il peut être envisagé de transiger et, dans l’affirmative, afin d’appréhender les conditions de conception de l’accord […]
». Une analyse qui doit permettre de définir les concessions susceptibles d’être faites et les engagements pouvant être attendus du cocontractant. Les autorités chargées du contrôle financier doivent être informées de la préparation de la transaction et peuvent donner leur avis. L’assureur peut être associé aux négociations préalables.

Dans le cas du calcul de l’indemnisation du titulaire en l’absence de marché public valide (chapitre 3.2), la circulaire rappelle qu’il ne faut pas reprendre le montant de l’indemnité de la transaction du marché : seules les dépenses directes et indirectes exposées au profit de l’administration par son cocontractant « peuvent faire l’objet d’une indemnisation sur le terrain de l’enrichissement sans cause. Le bénéfice auquel pouvait prétendre l’opérateur du fait de la fourniture des prestations ne peut être pris en compte
».

Les clauses du contrat de transaction (chapitre 3.1) devront comprendre le litige que celle-ci vise à prévenir ou régler et la nature et l’étendue des concessions réciproques des parties. « Les préjudices couverts par la transaction doivent être clairement identifiés. Les raisons de droit et de fait pour lesquelles la partie concernée estime devoir en assurer la réparation doivent être détaillées
», peut-on lire dans le document. Le contrat devra également mentionner « les modalités d’évaluation des dommages et les opérations de liquidation des sommes comprises dans l’accord
».

S’appuyer sur un conseil

Pour réussir sa transaction, le document rappelle qu’un conseil spécialisé est bienvenu parce qu’il facilite la conciliation. Les marchés de services relatifs à la conciliation sont exclus du Code des marchés publics en application des dispositions de l’alinéa 12 de son article 3. « Les administrations peuvent choisir […] parmi des experts ou professionnels du droit sans être tenues de procéder à une publicité ou une mise en concurrence
». La saisine du comité national ou des comités consultatifs de règlements amiables des litiges sont également à privilégier. Autres points abordés : la responsabilité quasi délictuelle (chapitre 3.2.3), les compétences des personnes publiques pour la conclusion des transactions (chapitre 4.1), l’exécution des transactions par le comptable public (chapitre 5) et l’homologation des transactions par le juge (chapitre 6).

(1) Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique.

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