Ce dispositif « anticorruption » se matérialise par différentes procédures et mesures à mettre en place. À ce titre, un code de conduite doit être élaboré manifestant « la décision de l’instance dirigeante d’engager l’entreprise dans une démarche de prévention et de détection des faits de corruption ».
En pratique, ce code de conduite précise, notamment, « les règles déontologiques applicables aux dirigeants, aux personnels, en définissant et illustrant, au regard de la cartographie des risques, les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des atteintes à la probité ».
Dans le cadre des marchés publics, la publication d’un tel code n’est pas sans conséquence pour les acheteurs mais aussi pour les opérateurs économiques.
L’acheteur public doit se conformer au code de conduite de son organisation
Au regard de la cartographie des risques, le code de conduite décrit les bonnes pratiques, les réflexes face à une situation à risque et les comportements à proscrire, notamment, dans le cadre des marchés publics. En outre, le code de conduite fixe la politique en matière de cadeaux et d’invitations et les règles relatives aux conflits d’intérêts.
Ces différentes dispositions doivent être respectées par l’acheteur public, notamment, dans ses relations avec les fournisseurs potentiels et les titulaires de marchés pendant tout le cycle d’achat (passation et exécution). En cas de manquement aux dispositions du code, l’acheteur s’expose à des sanctions disciplinaires et, le cas échéant, des poursuites pénales en cas d’atteinte à la probité.
Les signalement du non respect du code de conduite peuvent résulter des salariés dans le cadre du dispositif d’alerte interne « anticorruption » régi par l’article 17.2 de la loi « Sapin 2 » ou, dans le cadre du dispositif d’alerte « général » prévu à l’article 6 de la loi « Sapin 2 », provenir des salariés ou des collaborateurs extérieurs « désintéressés et de bonne foi » notamment en cas de crimes ou délits dont ils ont eu « personnellement connaissance ».
Ainsi, un salarié d’un opérateur économique (titulaire ou non d’un marché public) peut être amené à signaler des délits liés à l’atteinte à la probité à l’entité publique.
L’opérateur économique doit respecter le(s) code(s) de conduite communiqué(s)
S’agissant des opérateurs économiques, l’élaboration d’un code de conduite n’est pas sans conséquence pour eux. En effet, le code de conduite est un document rappelant à l’ensemble des parties prenantes à l’acte d’achat les bonnes pratiques, les comportements à proscrire et les règles à respecter afin de prévenir les atteintes à la probité.
Ainsi, comme indiqué par l’AFA, « le code de conduite peut utilement leur être communiqué, sous réserve d’adaptations rendues nécessaires pour protéger les éventuelles informations confidentielles qu’il contient » (considérant 162). Dans ce cadre, le code de conduite (ou son équivalent) devient un outil de communication externe qui doit être accessible directement sur le site Internet de l’entité publique.
Dans le cadre des marchés publics, l’acheteur public peut porter à la connaissance des fournisseurs le code de conduite dès la phase de sourcing. Cette bonne pratique est d’autant plus pertinente si l’acheteur public contractualise le code de conduite dans le marché comme le recommande l’AFA. Dans ce cas, le non-respect du code de conduite expose l’opérateur économique à des sanctions contractuelles pouvant aller jusqu’à la résiliation du marché public en cas d’« actes frauduleux » et, le cas échéant, à des poursuites pénales.
Enfin, dans le cadre de l’évaluation des tiers, l’opérateur économique peut être conduit à justifier de la mise en place d’un dispositif « anticorruption » en communiquant son code de conduite à l’acheteur public.
Conclusion
Le code de conduite vise à favoriser au sein des organisations le développement d’une culture de la conformité, de l’éthique, de l’intégrité et de la probité, dont chaque salarié pourra se prévaloir dans ses relations professionnelles.
Toutefois, dans son rapport d’activité 2020, l’AFA constate « une faible maturité des acteurs publics dans la maîtrise des risques d’atteintes à la probité » et relève que « très peu d’acteurs publics disposent d’un code de conduite précis et complet, encadrant notamment les conditions d’acceptation des cadeaux et invitations ».
Avec le développement des contrôles administratifs de l’AFA (et de leur publicité dans la presse), les acteurs publics doivent se doter rapidement d’un tel code.
Baptiste Vassor
