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L’évaluation des tiers dans les marchés publics

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La loi du 9 décembre 2016 (dite « loi Sapin 2 ») a pour objectif de porter la législation française au niveau des meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption avec, notamment, la création de l’Agence française anticorruption (AFA) ou encore l’obligation de mettre en place un programme anticorruption afin de prévenir et détecter les atteintes à la probité tant pour certaines sociétés privées (article 17) que pour les acteurs publics (article 3.3).

L'évaluation des tiers dans les marchés publics

Ainsi, différentes procédures et mesures doivent être mises en œuvre dans le cadre de ce programme par ces entités et, notamment, l’évaluation des tiers dans le but d’apprécier « le risque que fait courir à l’organisation sa relation avec tel ou tel tiers ».

Selon les recommandations de l’AFA, la notion de tiers recoupe, notamment, les titulaires et les sous-traitants de marchés publics. Toutefois, dans le cadre d’une procédure de marchés publics, il convient de distinguer les vérifications prévues par le Code de la commande publique de l’évaluation au sens de la loi Sapin 2.

Les vérification prévues par le Code de la commande publique

Dans le cadre d’une procédure de marchés publics, un acheteur public doit vérifier que les opérateurs économiques ne sont pas visés par un motif d’exclusion :

En pratique, l’acheteur public se base sur des éléments déclaratifs complétés par les opérateurs économiques dans les formulaires DC1 (lettre de candidature), le Document Unique de Marché Européen (DUME), le DC4 (sous-traitance) ou encore sur une attestation sur l’honneur. En effet, l’acheteur n’est pas en mesure d’exiger des éléments supplémentaires pour vérifier l’existence d’un motif d’exclusion sous peine d’entacher la procédure d’irrégularité.

Si l’acheteur public doit systématiquement vérifier l’absence d’un motif d’exclusion pour l’opérateur économique auquel il est envisagé d’attribuer un marché public, il n’est en revanche pas dans l’obligation de procéder systématiquement à une évaluation de l’intégrité de tous les tiers.

L’évaluation des tiers au sens de la loi Sapin 2

L’évaluation de l’intégrité des tiers a pour objet d’identifier un niveau de risque pour chaque tiers au regard de la cartographie des risques propres à chaque acheteur. Plus précisément, sur la base de cette cartographie, des groupes de tiers homogènes (présentant des profils de risques comparables) sont déterminés par l’acheteur.

En fonction des groupes, l’évaluation sera plus ou moins approfondie. En effet, « les groupes de tiers jugés pas ou peu risqués pourront ne pas faire l’objet d’une évaluation ou faire l’objet d’une évaluation simplifiée tandis que les groupes les plus risqués nécessiteront une évaluation approfondie » (considérant 472 des recommandations AFA).

Quel que soit le groupe, l’évaluation du tiers est individuelle et vise « à apprécier le risque spécifique induit par la relation entretenue ou qu’il est envisagé d’entretenir avec un tiers donné » (considérant 473).

Pour ce faire, cette évaluation est réalisée sur la base d’informations internes, de sources externes ouvertes (articles de presse, décisions de justice), d’informations collectées directement auprès du tiers (questionnaire « due diligence ») et de la présence du tiers, de ses bénéficiaires effectifs, de ses dirigeants et/ou de ses administrateurs sur les listes des personnes physiques et morales sanctionnées (Ex. : liste des personnes exclues des marchés publics financés par la banque mondiale et/ou par les banques de développement).

Au regard de l’évaluation de l’intégrité du tiers, la relation considérée « à risque » doit être adaptée en adoptant des mesures de prévention comme le fonctionnement en binôme, la collégialité dans la prise de toutes les décisions, le renforcement du contrôle interne et/ou le renforcement de la vérification du « service fait ».

Conclusion

Suite au règlement (UE) n° 2022/576 du 8 avril 2022 qui interdit de conclure et de poursuivre l’exécution de marchés publics dont le montant est supérieur aux seuils européens (sauf quelques exceptions) avec des personnes de nationalité russe, ou avec les personnes, organismes ou entités détenues par une personne russe, la connaissance fine de ses tiers prend une importance particulière pour tous les acheteurs publics. À ce titre, la connaissance des principaux actionnaires et des bénéficiaires effectifs du titulaire du marché public devient donc des données indispensables.