Il résulte d’une jurisprudence constante que lorsque l’acheteur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il en va de même pour l’énonciation de sous-critères qui ne doivent pas laisser par leur imprécision un trop large pouvoir discrétionnaire d’appréciation lors de l’analyse des offres.
Des justificatifs doivent être exigés pour vérifier l’exactitude des informations données par les candidats
Tout d’abord, le juge d’appel relève que les sous-critères d’appréciation du critère qualité du marché en litige recouvraient des qualités proches ou similaires dont la portée était difficilement distinguable pour les candidats. En conséquence, l’usage, par le pouvoir adjudicateur, de tels sous-critères, qui étaient susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, étaient de nature à octroyer au pouvoir adjudicateur une marge de choix discrétionnaire lui laissant une liberté inconditionnée de choix pour l’attribution du marché à un soumissionnaire, et à entacher ainsi la procédure d’irrégularité. En outre, lorsque, pour fixer un critère d’attribution d’un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats.
En l’espèce, si le règlement de la consultation du marché prévoyait que la qualité des offres serait évaluée au regard d’un sous-critère dénommé « fiabilité du processus d’approvisionnement et de livraison de l’ensemble des équipements », aucune pièce n’était exigée des candidats pour apprécier cette caractéristique précise de leur offre. La société requérante est dès lors fondée à soutenir que la notation de ce sous-critère était irrégulière.
Un bordereau des prix peut être un support suffisant à la définition du besoin
Un autre point en litige portait sur l’insuffisante définition du besoin. La société requérante contestait l’imprécision du bordereau de prix unitaire, ce qui rendait difficile pour les candidats de proposer une offre conforme aux attentes de l’acheteur. Selon le juge administratif, ce bordereau, qui pouvait légalement servir de support à la définition du besoin, mentionnait une description précise des attentes de l’acheteur en ce qui concerne le format et les qualités pédagogiques de la méthode. À l’inverse, l’acheteur manque à son obligation de neutralité dans la définition du besoin en mentionnant la référence à une méthode distribuée exclusivement par une société ou des sociétés liées à elle. Cette mention est susceptible de favoriser certains opérateurs si elle n’est ni justifiée par l’objet du marché public, ni nécessaire à une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché public. La société requérante est, par suite, fondée à soutenir que la procédure suivie était entachée d’une irrégularité.
Texte de référence : Cour administrative d’appel de Marseille, 6e chambre, 17 mai 2021, n° 20MA02359, Inédit au recueil Lebon
