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Le rejet d’une offre considérée abusivement comme anormalement basse implique la réintégration de l’offre dans l’analyse

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Doit être considérée comme irrégulière, une offre proposée comme anormalement basse (OAB) par un soumissionnaire à l’attribution d’un marché public. Dans un arrêt du 2 mars 2022, le Conseil d’État considère, en référé précontractuel, que le rejet de l’offre anormalement basse ne justifie pas l’annulation de l’intégralité de la passation du marché, et nécessite la réintégration de la société au stade de l’analyse des offres.

Le rejet d'une offre considérée abusivement comme anormalement basse implique la réintégration de l'offre dans l'analyse

L’article L. 2152-5 du Code de la commande publique définit l’OAB comme une offre « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable. Autrement dit, il appartient à un acheteur qui suppose une offre comme anormalement basse de demander au candidat de justifier son prix. Et au regard des justifications apportées, soit il maintient l’entreprise en compétition, soit il écarte son offre qu’il considère comme anormalement basse. Selon le Conseil d’État, en référé précontractuel, le rejet de l’offre anormalement basse ne justifie pas l’annulation de l’intégralité de la passation du marché, et nécessite la réintégration de la société au stade de l’analyse des offres.

Le juge du référé précontractuel contrôle l’erreur manifeste d’appréciation sur le rejet d’une offre considérée comme anormalement basse

En l’espèce, un acheteur public avait lancé une procédure en vue de la passation d’accords-cadres ayant pour objet des prestations de formation professionnelle au profit des personnes à la recherche d’un emploi. Estimant l’offre anormalement basse, le représentant du pouvoir adjudicateur avait demandé, conformément à la réglementation, à l’entreprise de justifier son prix. Ensuite, par décision expresse, il a informé cette société que les offres présentées par celle-ci pour différents lots n’avaient pas été retenues en raison de leur caractère anormalement bas. Le juge des référés du tribunal administratif a estimé justement que les prix proposés par la société de formation n’étaient pas manifestement sous-évalués et de nature à compromettre l’exécution des marchés. En conséquence l’acheteur a commis une erreur manifeste d’appréciation en décidant d’écarter les offres présentées par cette société au motif de leur caractère anormalement bas et qu’il avait ainsi méconnu le principe d’égalité entre les candidats.

Une irrégularité qui ne justifie pas l’annulation de l’intégralité de la procédure de passation du marché

Compte tenu du manquement ainsi relevé, qui se rapportait à la seule phase de sélection des offres par l’acheteur public, le juge des référés a commis une erreur de droit en annulant l’ensemble de cette procédure et en enjoignant l’acheteur, s’il entendait la poursuivre, à la reprendre dans son intégralité. Le pouvoir adjudicateur est en conséquence fondé à demander l’annulation de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif en tant qu’elle a annulé la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres. Eu égard au stade auquel est prononcée l’annulation de l’ordonnance du juge des référés, il appartient à l’acheteur, s’il entend conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres.

Texte de référence : Conseil d’État, 7e chambre, 2 mars 2022, n° 458019, Inédit au recueil Lebon