Contrat de concession : le chiffre d’affaires prévisionnel ne peut être un critère de choix des offres

Commande publique

En marchés publics, l’acheteur peut exiger le chiffre d’affaires au cours des trois dernières années et écarter, au stade de la candidature, une entreprise pour chiffre d’affaires insuffisant au regard du montant estimé du marché.

Dans le cadre de la passation d’un contrat de concession, le Conseil d’État est venu affirmer que le chiffre d’affaires prévisionnel ne pouvait être un sous-critère de choix des offres.

Un critère ne peut reposer sur les seules déclarations des soumissionnaires

En l’espèce, pour un contrat ayant pour objet l’exploitation de plages, un candidat évincé demandait, en référé précontractuel, l’annulation de la procédure de passation de la concession. Plus précisément, dans le critère des conditions financières proposées, il revenait aux soumissionnaires de présenter l’estimation du montant de leur chiffre d’affaire pendant toute la durée de la concession. Selon la Haute-Assemblée, ce sous-critère d’appréciation des offres est irrégulier.

En effet, « un tel critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d’en contrôler l’exactitude, n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ». Le juge rejette cependant la demande de la société requérante au motif que son offre était inférieure à celle de l’entreprise attributaire sur l’ensemble des critères de choix.

Dans ces circonstances, et compte tenu de l’ordre décroissant des critères, le manquement commis par le délégant, en tenant compte d’un critère irrégulier relatif au chiffre d’affaires prévisionnel annoncé par les soumissionnaires, n’a pas été susceptible de léser la société requérante.

Le Conseil d’État précise l’étendue de son contrôle sur l’analyse des offres

Le juge du référé précontractuel doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat. Il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Toutefois, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, il lui appartient de vérifier que « le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ».

En l’espèce, le juge vérifie la conformité de l’offre retenue aux exigences techniques définies par l’acheteur. L’offre de l’attributaire étant conforme aux prescriptions techniques de la concession et aux dispositions applicables aux concessions de plage, la commune n’a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n’éliminant pas cette offre.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 8 avril 2019, n° 425373

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