Encore faut-il que la négociation, au regard du cahier des charges initiales, ne viole pas les grands principes du Code de la commande publique en acceptant une offre qui s’écarte de manière importante des prescriptions initiales du dossier de consultation.
L’autorité délégante peut apporter en cours de procédure des adaptations limitées
En l’espèce, un candidat évincé demandait au juge administratif d’annuler le contrat par lequel une commune avait délégué à un délégataire la gestion et l’exploitation de son domaine skiable et de condamner la commune à lui verser la somme de 20 millions d’euros en indemnisation du manque à gagner subi du fait de son éviction. Le litige portait sur le contenu du règlement de la consultation, qui prévoyait que les clauses du document de consultation pourraient faire l’objet d’observations ou de propositions alternatives motivées de la part des candidats, qui seront intégrées dans leur proposition. Plus précisément, le cahier des charges imposait aux candidats de proposer en plus des investissements de renouvellement, les investissements nouveaux ou toute autre proposition visant à contribuer au développement de la station, avec la réalisation a minima de deux télésièges et d’une retenue collinaire permettant l’installation d’un réseau de neige de culture.
Selon le Conseil d’État, en estimant qu’il résultait de ces dispositions, qui n’interdisaient pas aux candidats de formuler des propositions alternatives s’agissant des investissements qu’elles visent, que l’offre de la société, qui avait proposé, lors de la phase de négociation, deux solutions à la commune délégante, l’une portant sur l’extension des réseaux d’enneigement artificiel sans construction d’une nouvelle retenue d’altitude, l’autre prévoyant la réalisation d’un lac d’altitude, n’était pas pour ce motif irrégulière, la Cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit.
Une négociation qui doit respecter le principe d’égalité de traitement des candidats
La Cour administrative d’appel de Lyon a jugé la procédure de passation irrégulière au motif que la commune avait porté atteinte au principe d’égalité d’accès à la commande publique en n’informant pas la société évincée de la faculté, que la collectivité a admise en cours de négociation avec la société attributaire, de proposer une variante par rapport aux prescriptions du cahier des charges.
En conséquence, en ne permettant pas à cette seconde candidate de modifier son offre pour prendre en compte cette variante, il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité ainsi commise par la commune et les préjudices invoqués par la société non retenue. Cette dernière ayant été privée d’une chance d’obtenir le contrat, elle obtient une indemnisation au titre des frais exposés par elle en vue de la présentation de son offre.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 14 octobre 2019, n° 418317
