Le décret relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique est entré en vigueur le 1^er décembre 2009. Il fixe notamment les délais d’introduction du référé contractuel et le temps imparti au juge pour rendre sa décision. Dans le cas de celui-ci, les entreprises doivent notifier leur recours aux pouvoirs adjudicateurs en même temps qu’au tribunal (art. 551-1 du Code de justice administrative, CJA). Le juge doit ensuite statuer en 20 jours mais pas avant le 16^e jour à compter de la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat. Un délai ramené à 11 jours si la décision est communiquée par voie électronique (art. 551-5 du CJA). Ce décret complète le dispositif de l’ordonnance du 7 mai 2009 instituant le référé contractuel. Dans ce cas, la juridiction doit être saisie au plus tard le 31^e jour suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat et pour les marchés fondés sur un accord-cadre, « suivant la notification de la conclusion du contrat ». En l’absence de publication d’avis ou de notification, le délai pour saisir le juge est de six mois.

Le titre II du décret modifie les procédures de passation et le Code des marchés publics. Parmi les nouveautés introduites, l’article 40-1 dispose que le pouvoir adjudicateur doit publier au JOUE (Journal officiel de l’Union européenne) un avis faisant part de son intention de conclure un marché ou un accord-cadre.

16 ou 11 jours entre la notification du rejet et la conclusion du marché

Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 35, dès que le pouvoir adjudicateur a fait son choix, il notifie le rejet des candidatures ou des offres en indiquant les motifs du rejet (1° du I de l’article 80), le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit à son choix. 16 jours entre la date d’envoi de la notification et celle de conclusion du marché sont à respecter où 11 jours en cas de transmission électronique de la notification. Cette dernière précisera désormais « l’indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose eu égard au mode de transmission retenu », explique l’article 80-1. Un respect des délais non exigé dans le cas des appels d’offres ou des marchés négociés, « lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence […] ».

Dans le cas de marchés non formalisés, le pouvoir adjudicateur a maintenant 15 jours pour transmettre aux candidats évincés les motifs du rejet de leurs candidatures à partir de la réception d’une demande écrite à cette fin (art. 83). Par ailleurs, « si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était, aux termes de l’article 35, ni inappropriée ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre ». L’avis d’attribution est ensuite publié au JOUE.

Concernant les marchés passés entre pouvoirs et entités adjudicateurs (articles 3 et 4 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005), les mêmes dispositions sont introduites : publication au JOUE d’un avis, notifications de rejet motivé, 16 jours avant de conclure le marché à partir de la date d’envoi de notification, etc.

Pour les délégations de service public, la personne publique délégante doit respecter le délai de 11 jours entre la date de publication de l’avis au BOAMP indiquant qu’elle souhaite conclure une DSP et la date de conclusion du contrat. Pour les concessions d’aménagement, quand le montant des produits de l’aménagement est égal ou supérieur au seuil pour les marchés de travaux, le rejet est notifié et motivé. Le délai est de 16 jours entre cette notification et la conclusion de la concession d’aménagement. Un avis relatif à l’intention de conclure une concession d’aménagement est envoyé au JOUE « dans un délai d’au moins 11 jours » entre la date de publication et celle de la conclusion de la concession.