Toutefois, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est admise lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché. Comme le rappelle le juge administratif d’appel, toute cession nécessite l’accord du pouvoir adjudicateur.
Le transfert d’un marché suppose l’assentiment du pouvoir adjudicateur
Dans l’affaire soumise à la Cour administrative d’appel de Lyon, une collectivité avait souscrit un contrat d’abonnement pour la télésauvegarde sécurisée de données informatiques et un contrat de location du matériel dédié. L’acheteur avait, suite à des manquements contractuels, décidé la résiliation du marché. Suite à un transfert du marché, le nouveau titulaire demandait le paiement des sommes qu’il estimait lui être contractuellement du.
Selon le juge, « si un marché public est conclu en raison des garanties propres au contractant et de la valeur des prestations sur la livraison desquelles il s’engage personnellement rien ne s’oppose, dans le silence des textes, à ce que le marché fasse l’objet d’une cession à un tiers présentant des garanties équivalentes à celles offertes par le titulaire, à la condition, toutefois, que cette cession recueille l’assentiment de la collectivité publique contractante. À défaut d’être exprès, son accord doit au moins se déduire du comportement dépourvu d’ambiguïté qu’elle manifeste à l’égard du cessionnaire au cours de l’exécution du marché ».
Le refus de l’autorisation de cession par l’acheteur doit être motivé
Le pouvoir adjudicateur peut refuser la cession d’un marché pour un motif tenant, notamment, aux garanties professionnelles et financières que peut présenter le nouveau titulaire du contrat pour assurer la bonne fin du marché. Selon la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie, « l’autorisation de cession est légalement subordonnée à une telle appréciation préalable ».
Si, en revanche, la cession à un nouveau titulaire ou la disparition du titulaire initial, à la suite d’opérations de restructuration, aboutissant à la création de sociétés nouvelles, lui paraît de nature, soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie du dit contrat, la collectivité publique est en droit de refuser son autorisation de cession. Enfin, si le cédant ne croit pas devoir en poursuivre l’exécution ou s’il a disparu, le marché peut, ou même doit, être résilié et un nouveau contrat ne peut être passé que dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence ».
Texte de référence : CAA de Lyon, 4e chambre – formation à 3, 10 janvier 2019, n° 16LY03998, Inédit au recueil Lebon
