La sous-traitance ne peut être limitée quantitativement par une réglementation nationale

Commande publique

La réglementation française de la commande publique permet désormais d’interdire la sous-traitance pour certaines tâches essentielles du marché.

Sur question préjudicielle, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) avait à se prononcer sur la conformité de la réglementation italienne qui prévoit que la sous-traitance ne peut excéder la proportion de 30 % du montant total du marché de travaux, services ou fournitures. Selon le juge européen, une telle limite quantitative n’est pas compatible avec les principes du traité de l’Union et avec la directive européenne 2014/24/UE « marchés publics » du 26 février 2014.

Le recours à la sous-traitance est susceptible de favoriser l’accès des PME aux marchés publics

Le droit européen prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de demander au soumissionnaire de l’informer de ses intentions en matière de sous-traitance, ainsi que la possibilité, sous certaines conditions, pour le pouvoir adjudicateur d’effectuer directement au sous-traitant les paiements dus pour les services, fournitures ou travaux fournis au contractant principal.

Selon le juge européen, le recours à la sous-traitance est susceptible de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics et de renforcer l’ouverture à la concurrence des appels d’offres. C’est au nom de ce principe que la directive ouvre la possibilité, pour les soumissionnaires, d’avoir recours, sous certaines conditions, aux capacités d’autres entités pour satisfaire à certains critères de sélection des opérateurs économiques.

Le pouvoir adjudicateur doit contrôler les motifs d’exclusion des sous-traitants

Le gouvernement italien mettait en exergue le fait que la limitation du recours à la sous-traitance était justifiée eu égard aux circonstances particulières prévalant en Italie, où la sous-traitance a toujours constitué l’un des instruments utilisés pour la mise en œuvre d’intentions criminelles. En limitant la part du marché susceptible d’être sous-traitée, la réglementation nationale rendrait la participation aux commandes publiques moins attrayante pour les organisations criminelles, ce qui serait de nature à prévenir le phénomène d’infiltration mafieuse dans la commande publique et à protéger ainsi l’ordre public.

Cependant, une interdiction quantitative de la sous-traitance par une réglementation nationale pour tous les marchés n’est pas nécessaire afin de lutter contre la criminalité organisée dans le cadre des marchés publics. Il appartient, sur les cas d’exclusion, au soumissionnaire et à l’acheteur de vérifier les identités des sous-traitants concernés et d’écarter les « entreprises soupçonnées d’appartenance mafieuse ou, en tout cas, de liens avec les intérêts des principales organisations criminelles opérant dans le pays ». La Cour écarte en conséquence l’argument avancé par le gouvernement italien, selon lequel les contrôles de vérification, que doit effectuer le pouvoir adjudicateur en vertu du droit national, seraient inefficaces.

Texte de référence : CJUE, 26 septembre 2019, décision C-63/18

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