Les pénalités de retard ne peuvent pas être un critère de choix des offres

Exécution des marchés

Pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur fixe librement les critères et sous-critères de choix des offres pour autant que ceux-ci soient liés à l’objet et aux caractéristiques du marché et ne soient pas discriminatoires.

Comme pour le délai de livraison ou d’exécution, le pouvoir adjudicateur a la possibilité, soit de laisser les candidats libres de proposer un délai dans leur offre, soit de l’imposer dans les clauses du contrat. Mais certaines questions ne peuvent donner lieu à réflexion lors de la finalisation du dossier de consultation des entreprises. Il en est ainsi, selon le Conseil d’État, des pénalités de retard qui ne peuvent pas être un sous-critère de choix des offres.

Le sous critère relatif aux pénalités de retard est sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier

En l’espèce, pour un marché ayant pour objet la construction d’un gymnase, l’acheteur avait introduit en sous-critère de la valeur technique la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement. Cette dernière devait faire l’objet d’une proposition de chaque candidat. Concernant la méthode de notation, le règlement de la consultation précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.

Le Conseil d’État censure l’utilisation du sous-critère des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations comme sous critère de choix des offres. En effet, un tel critère « n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux » et ne permet pas « de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ».

Le régime de remise des pénalités de retard interdit d’en faire un critère de choix des offres

Un autre élément relatif au régime d’application des pénalités de retard est mis en avant dans la la décision de la Haute Assemblée. Tout d’abord, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et peut décider d’une remise gracieuse partielle ou totale de celles-ci.

En outre, depuis une décision du Conseil d’État du 29 décembre 2008, req. n° 296930, le juge administratif peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté.

En conséquence, le Conseil d’État annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel pour erreur de droit en tant qu’elle n’a pas estimé que le sous critère relatif aux pénalités de retard était sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7e et 2e chambres réunies, 9 novembre 2018, n° 413533

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