Les pénalités de retard peuvent-t-elles être un critère de sélection des offres ?

Exécution des marchés

Pour attribuer le marché, le pouvoir adjudicateur se fonde sur un ou plusieurs critères de sélection énoncés dans le dossier de consultation pour autant que ceux-ci ne soient pas discriminatoires et soient justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Si l’acheteur dispose d’un large pouvoir discrétionnaire, est-il possible d’utiliser un sous-critère se rapportant plutôt au respect des clauses contractuelles pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ?

La réponse est positive selon une Cour administrative d’appel à propos d’un sous-critère se rapportant au respect du délai d’exécution.

Oui au sous-critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai

En l’espèce, pour un marché de construction, l’acheteur avait introduit, au sein de l’appréciation de la valeur technique, le sous-critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai.

Plus précisément, il s’agissait d’apprécier, à hauteur de 10 % de la note globale, la pénalité susceptible d’être infligée au cocontractant par jour de retard dans l’exécution du marché.

Selon le juge, ce sous-critère de sélection « tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en œuvre pour respecter les délais de réalisation du marché ».

En conséquence, le sous-critère de sélection des offres est bien en rapport avec l’objet du marché et n’est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l’offre. Le juge rajoute que « ni la circonstance que la pénalité ne soit susceptible d’être prononcée qu’en cas de retard d’exécution du marché, ni celle qu’elle soit susceptible d’être atténuée par le juge du contrat ne peuvent faire regarder ce sous-critère comme dénué de tout caractère objectif et de toute pertinence ».

La notation du sous-critère peut être déterminante pour départager des candidats

La méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères et sous-critères de sélection des offres doit conduire à attribuer la meilleure note à la meilleure offre, s’agissant tant du critère du prix et du sous-critère de la pénalité pour dépassement du  délai d’exécution des travaux.

La Cour valide la méthode mise en place au motif que celle-ci « n’a pas pour effet de neutraliser les écarts entre les prix et de conduire à ce que les offres ne puissent être différenciées qu’au regard des autres critères de sélection et, en particulier, au regard du critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai d’exécution ».

Enfin, dès lors que la notation d’un sous-critère de sélection peut en soi être déterminante pour départager des candidats, la circonstance que la meilleure note globale soit attribuée au candidat dont l’offre a été la mieux notée seulement au regard d’un sous-critère qui ne représentait que 10 % de ladite note, n’est pas davantage de nature à faire regarder cette offre comme n’étant pas l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de l’ensemble des critères pondérés.

Dominique Niay

Texte de référence : CAA de Versailles, 5e chambre, 22 juin 2017, n° 15VE02147, Inédit au recueil Lebon

Posté le par Dominique Niay

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