La modulation des pénalités de retard doit rester exceptionnelle

Exécution des marchés

Depuis un mouvement jurisprudentiel enclenché en 2008, un contentieux portant sur l’application intégrale des pénalités de retard a vu le jour.

Les entreprises fautives contractuellement demandent au juge de réduire la sanction financière infligée au motif que son montant est disproportionné par rapport au montant du marché. Une nouvelle décision du Conseil d’État est venue préciser les conditions de modulation des pénalités de retard lorsque le juge administratif est saisi d’un tel litige.

Des manquements d’un bureau d’étude peuvent justifier l’exonération des pénalités de retard

Un entrepreneur avait été sanctionné pour non respect du délai d’exécution. Il contestait, sur une période, l’application des pénalités de retard notamment sur le fondement d’un rapport d’expertise qui soulignait « l’impossibilité de réaliser le projet selon la solution du bureau d’études ». Sur ce point, le Conseil d’État confirme la décharge des pénalités au motif que l’entrepreneur n’était pas en mesure de déceler les erreurs du bureau d’étude.

La modulation des pénalités de retard doit rester exceptionnelle

Cet arrêt est l’occasion pour la Haute-assemblée de préciser les conditions de diminution des pénalités de retard susceptibles d’être appliquées au titulaire d’un marché. Tout d’abord, les pénalités de retard « sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi ».

Ensuite, si le juge du contrat doit en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités il peut, « à titre exceptionnel », modérer leur montant si celui-ci est manifestement excessif eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. En cas de contentieux, il appartient au titulaire « de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités de retard présentent selon lui un caractère manifestement excessif ».

Le Conseil d’État annule l’arrêt de la Cour administrative d’appel qui a commis une erreur de droit « en réduisant les pénalités à un montant qui ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif dès lors qu’il était soutenu, ce qu’il lui incombait de vérifier, que ce montant était inférieur au préjudice subi ».

Dominique Niay

 

Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 19 juillet 2017, n° 392707, Publié au recueil Lebon

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