Le prix ne deviendra définitif qu’au cours de l’exécution du marché, par la voie d’un avenant, lorsque les paramètres précis de détermination du prix définitif et de ses éventuelles conditions de variation seront connus.

L’introduction de prix provisoires dans les marchés de maîtrise d’œuvre

Les marchés à prix provisoires les plus couramment utilisés sont les marchés de maîtrise d’œuvre de l’ex-loi MOP (désormais codifiée au livre IV du Code hormis son article 1^er), dans lesquels la rémunération du maître d’œuvre est fixée contractuellement, en tenant compte de l’étendue de la mission confiée au titulaire, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux (article R. 2432-6 du Code). Lorsque le coût prévisionnel des travaux n’est pas encore connu au moment de la passation du marché, celui-ci est d’abord conclu à prix provisoire sur la base de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître d’ouvrage (article R. 2432-7 du Code). Le forfait de la rémunération du maître d’œuvre est ensuite ajusté par voie d’avenant, dès que le coût prévisionnel des travaux est connu. L’article 10.2.1 du cahier des clauses administratives générales 2021 « maîtrise d’œuvre » précise que : « Lorsque le marché est passé à prix provisoires, les modalités de fixation des prix de règlement et du montant de la rémunération définitive du maître d’œuvre sont définies dans les documents particuliers du marché ». Il ne peut pas être dérogé à cette clause dans la mesure où elle est une traduction contractuelle d’obligations issues du Code. Le marché de maîtrise d’œuvre doit prévoir les modalités de fixation de ce coût prévisionnel des travaux assorti d’un seuil de tolérance, sur lequel s’engage le maître d’œuvre, ainsi que les conséquences des engagements souscrits (reprise des études sans rémunération complémentaire, réduction de la rémunération du maître d’œuvre si le coût final à l’issue du chantier excède le montant arrêté lors de la signature du marché de travaux). Une clause contractuelle prévoyant l’application d’une pénalité liée au dépassement du seuil de tolérance en phase d’assistance pour la passation des contrats de travaux dite « ACT », qui constitue une mesure coercitive, ne peut être regardée comme une clause d’incitation à de meilleurs résultats.

Introduire une clause de réexamen

Pour les marchés de maîtrise d’œuvre soumis au livre IV de la deuxième partie du Code, l’article R. 2432-7 prévoit que le marché est conclu à prix provisoire si le coût prévisionnel des travaux n’est pas connu au moment de la passation du marché de maîtrise d’œuvre. Les documents de la consultation doivent prévoir une clause de réexamen afin de définir précisément les modalités de passage du prix provisoire au prix définitif. Aux termes de l’article R. 2194-1, cette clause doit indiquer « le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. ». Le montant du prix définitif doit également être fixé conformément aux articles R. 2432-2 à R. 2432-5 du Code relatifs aux engagements du maître d’œuvre. Les documents de la consultation devront venir compléter l’article 10.2.1 du CCAG pour se conformer aux obligations de l’article R. 2112-16 du Code de la commande publique.

Source : « Le prix dans les marchés publics », guide pratique de l’OECP, DAJ, Publication de la version 2023