Le guide fait l’objet de nouveaux développements concernant notamment les nouvelles possibilités de modification des contrats en cours, à la lumière de l’avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022 sur les possibilités de modification des prix et autres clauses financières et sur les conditions d’application de la théorie de l’imprévision. Il analyse également les méthodes de notation du critère prix, l’introduction de clauses de réexamen, ou encore la valorisation des certificats d’économie d’énergie (CEE).
Possibilité de modification du prix ou des clauses financières pendant l’exécution du marché
Le pouvoir de modification du prix, détenu par l’acheteur même sans stipulation contractuelle et qu’il ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut toutefois modifier substantiellement le contrat initial. La modification du contrat en cours d’exécution, qu’elle soit apportée par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, n’est qu’une faculté pour les parties.
En effet, sauf stipulation contractuelle en ce sens, il n’existe pas de droit pour le titulaire à la modification du contrat, même si les conditions autorisant une modification sont remplies, a fortiori pour maintenir ou rétablir l’équilibre économique initial du contrat. L’acheteur doit donner son accord pour toute modification contractuelle en cours d’exécution du marché. Les modifications d’un marché, quels que soient leurs montants, sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’elles ont été prévues dans le contrat initial sous la forme de clauses de réexamen. L’acheteur doit informer les candidats dans les documents de la consultation de la faculté du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du contrat. L’acheteur pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de la clause de variation de prix en cas de survenance de certains évènements qui pourraient altérer, en cours d’exécution, l’équilibre financier du marché. Les conditions de la mise en œuvre de la clause et les modalités de modification du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial car elles constituent des éléments susceptibles d’influer sur les offres des candidats et par conséquent sur les conditions initiales de mise en concurrence.
Concernant le droit à indemnisation au titre de la théorie de l’imprévision, l’indemnisation de l’opérateur économique est toujours soumise à l’exigence du bouleversement de l’économie du marché, qu’il soit conclu à prix global et forfaitaire ou à prix unitaire. L’indemnité d’imprévision se limite à réparer le préjudice constitué par le déficit d’exploitation supporté par le titulaire en lien direct et certain avec l’évènement imprévisible. Le titulaire ne peut invoquer un simple manque à gagner ou même une disparition totale de son bénéfice. La période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle le prix-limite, qui correspond au niveau des charges contractuelles envisagé par les parties lors de la conclusion du contrat, est dépassé.
Choisir entre prix ferme ou prix révisable
Le prix révisable est le plus respectueux des intérêts des deux parties contractantes : il garantit l’équilibre économique, supposé parfait, du contrat initial, par l’application à la hausse comme à la baisse de la clause de révision des prix contractuelle. Il est recommandé de fixer le rythme de révision des prix en fonction de la fréquence prévisible des fluctuations des coûts ou des prix de l’activité économique concernée. Dès lors qu’un marché d’une durée d’un an reconductible X fois X années comprend des stipulations claires précisant que les prix sont fermes pour la première année, il pourra être fait application des stipulations relatives à l’actualisation, si un délai de plus de trois mois s’est déroulée entre le moment où le candidat a formalisé ses prix et le début d’exécution des prestations, aux conditions économiques, de trois mois, antérieures au début d’exécution des prestations.
Lorsque le marché comporte des prestations très différentes par leur nature, leur délai d’exécution ou de livraison, l’acheteur pourra prévoir, dans le CCAP, que certains prix seront des prix fermes (éventuellement actualisables) et que d’autres prix seront révisables. Dans certains cas, il peut y avoir plusieurs formules de variation des prix dans un même marché. Il est en particulier recommandé de prévoir plusieurs formules de prix dans les documents de marchés allotis en prestations de nature différentes (cf. notamment les différents corps d’état dans les marchés de travaux) afin d’éviter d’appliquer une formule de révision inadaptée à la structure et à l’évolution des coûts des activités concernées. Les indices (ou index), nationaux ou internationaux, auxquels peuvent se référer les acheteurs pour réviser ou actualiser les prix de leurs contrats ne couvriront jamais de manière exhaustive la diversité des prestations prévues dans les marchés. Leur origine, leur représentativité, leur fiabilité, l’usage pour lequel ils sont recommandés, sont autant de points à vérifier avant d’y faire référence. Un indice unique ou un index statistique peut s’avérer inadapté pour l’élaboration d’une formule représentative. Or, une mauvaise référence ou une référence insuffisamment représentative peut se traduire par une évolution très différente de celle attendue et conduire à mettre les deux parties contractantes dans une situation difficilement maîtrisable, voire dangereuse pour la bonne exécution du marché.
Source : « Le prix dans les marchés publics », guide pratique de l’OECP, DAJ, Publication de la version 2023
