Selon le député, les clauses de révision introduites par les acheteurs apparaissent comme particulièrement inadaptées aux secteurs d’activité à forte intensité de main-d’œuvre dans lesquels la masse salariale constitue la charge principale des entreprises. Il souhaiterait savoir s’il ne pourrait pas être envisagé une modification de la réglementation pour autoriser une révision basée a minima sur le salaire minimum conventionnel du secteur d’activité concerné.

Limiter l’introduction de clause buttoir et des parties fixes dans les formules de révision des prix

Le Code de la commande publique (CCP) prévoit plusieurs mécanismes permettant de faire face aux difficultés d’exécution des contrats de la commande publique liées aux variations économiques. Afin que les clauses de révision de prix reflètent fidèlement les variations des coûts réellement subis, il est demandé, pour les contrats conclus par les services centraux et déconcentrés de l’État et les opérateurs placés sous tutelle des ministères, de ne pas prévoir de terme fixe au sein de la formule de révision et de ne pas insérer de clause « butoir », sauf exception. En outre, afin d’éviter un effet inflationniste, les clauses de révision des prix insérés dans les contrats de la commande publique ne peuvent pas faire référence aux variations du salaire minimum de croissance (SMIC) ou du niveau général des salaires, conformément à l’interdiction énoncée à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. Les acheteurs publics ont toutefois la possibilité d’intégrer, au sein de ces clauses, des références à des indices ou index tenant compte de la variation moyenne du coût de production ou de la main d’œuvre par secteur économique.

En effet, l’Insee a créé et met régulièrement à jour un certain nombre d’indices et d’index spécifiques aux différents secteurs économiques et types de production. Ces clauses d’indexation sont regardées par le juge comme régulières dès lors que l’indexation est en relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité de l’une des parties. Les marchés publics de services à forte intensité de main d’œuvre peuvent donc contenir des clauses de révision des prix faisant référence à des indices ou des index portant sur le salaire moyen de certaines catégories professionnelles, le coût moyen de la main d’œuvre par secteur ou le salaire minimum conventionnel de branche, à condition que ces indices ou index ne contiennent aucune référence au SMIC ou au niveau général des salaires.

Une modification des conditions de révision des prix possible en cours d’exécution mais très encadrée

Dans l’hypothèse où aucune clause de ce type n’aurait été initialement prévue au sein du contrat, et comme l’a rappelé le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022, une modification du contrat en cas de circonstances imprévues peut être admise dans les limites et conditions posées par l’article R. 2194-5 du Code de la commande publique. Il reviendra notamment aux parties de démontrer une hausse des coûts salariaux dans le domaine et pour les prestations considérées, qui dans son principe comme dans son ampleur, résulte d’un événement extérieur aux parties et imprévisible lors de la conclusion du contrat. À défaut, une modification de faible montant sur le fondement de l’article R. 2194-8 pourra être envisagée, mais devra être nécessaire et proportionnée dans son principe, dans son montant comme dans sa durée pour faire face aux difficultés rencontrées par le titulaire.

Texte de référence : Question n° 6135 de M. Bertrand Sorre (Renaissance – Manche) du 7 mars 2023, Réponse publiée au JOAN le 6 juin 2023