Sous-critères de choix des offres : jusqu’où aller dans l’information des candidats ?

Passation des marchés

Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’acheteur doit annoncer aux candidats les critères d’attribution de son marché.

Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection. Le juge considère que dans ce cas les sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Mais parfois la frontière de différenciation entre simples éléments d’appréciation de l’acheteur et utilisation d’un sous-critère qui aurait dû être annoncé aux candidats est ténue, comme en témoigne une nouvelle affaire soumise en cassation au Conseil d’État.

Des éléments d’appréciation pour la notation d’un sous-critère ne sont pas assimilables à des critères d’attribution

En l’espèce, le critère technique était décomposé en cinq sous-critères affectés de pondérations différentes, parmi lesquels un sous-critère SC2 « Présentation de la solution » doté d’une note de 30 points sur 100. La notation de ce sous-critère SC2 avait été réalisée à partir de deux éléments, d’une part, la « présentation de la solution hors robustesse » et, d’autre part, la « présentation de la solution – partie robustesse », auxquels a été attribuée une même pondération.

Selon le Conseil d’État, « en estimant qu’il s’agissait de critères qui auraient dû être communiqués aux candidats, alors que ces mentions constituaient seulement des éléments d’appréciation définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque critère, lesquels n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l’intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l’un d’entre eux une importance particulière, le juge des référés a commis une erreur de qualification juridique ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la ministre des Armées est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ».

Un scénarii pour noter le critère financier doit respecter les différents postes de dépenses

Le candidat évincé contestait également la méthode de notation mise en œuvre pour juger le critère financier. Il soutenait que le pouvoir adjudicateur avait attribué aux différents scénarii des valeurs de pondération déconnectées de leur importance économique, en dévalorisant substantiellement un scénario qui constituait le cœur même du contrat. Tel n’est pas la position du juge administratif qui considère que « les coefficients retenus traduisent la volonté du pouvoir adjudicateur de valoriser particulièrement les efforts réalisés par les candidats quant aux prestations fournies en sus des prestations minimales exigées par le marché ainsi que l’appréciation portée par l’administration sur l’importance respective des différents postes de dépenses ». En conséquence, une telle méthode de notation n’est pas de nature à conduire à ce que, pour la mise en œuvre du critère financier, la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre.

Dominique Niay

Texte de référence : Conseil d’État, 7– 2e chambres réunies, 4 avril 2018, n° 416577, Inédit au recueil Lebon

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