Le pouvoir adjudicateur peut se ménager une possibilité de négociation limitée

MAPA

Le recours à la procédure adaptée ne doit pas être entravé par des rigidités excessives.

L’administration doit se soumettre aux règles qu’elle s’impose elle-même

S’il est un principe cardinal, c’est bien celui qui impose à l’administration de se soumettre aux procédures qui lui sont imposées par les textes législatifs ou réglementaires. Moins naturelle, mais tout aussi certaine, est la règle selon laquelle si l’administration choisi de se soumettre à une règle, elle doit la respecter dans toutes ses composantes.

Ainsi, si une collectivité publique choisi, par exemple, de soumettre à un organe consultatif le choix de son futur cocontractant, ses membres devront respecter le principe d’impartialité, alors même que la consultation de l’organisme n’était prévu par aucun texte. En cas de méconnaissance de ce principe, la procédure suivie est irrégulière.

Mais l’administration peut-elle dans une procédure non formalisée, en procédure adaptée, prévoir de se soumettre à une règle, de manière hypothétique ? Plus précisément, un pouvoir adjudicateur peut-il, dans un avis d’appel public à concurrence, ou dans le règlement de consultation, se réserver le droit de négocier avec un nombre limité de concurrents. Et décider ainsi,  à un  stade précoce, de suivre ou non, une procédure de négociation, laissant les candidats dans l’incertitude. Les juridictions subordonnées s’étant divisées sur cette question, le Conseil a été amené à trancher cette question.

Cette clause étant fréquente, les collectivités publiques peuvent être rassurées par la solution adoptée par le Conseil d’État le 18 septembre 2015, dans l’affaire société Axcess, n° 381821.

En effet, pour le Conseil d’État, « si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; …il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ».

Pour arriver à cette solution, le Conseil d’État se fonde sur les dispositions de l’article 42 du code des marchés publics qui prévoit que, pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre. Ainsi, le Conseil d’État juge que l’administration doit se soumettre aux règles qu’elle se fixe, et l’essentiel est là. Dès lors, elle peut se réserver le droit de négocier, si elle l’annonce à l’avance. Ainsi, elle ne trompe pas les candidats éventuels.

Car en effet, tel est bien l’essentiel : les candidats éventuels doivent connaître les intentions du pouvoir adjudicateur, mais s’il n’est pas assuré lui-même de ses intentions, sa seule contrainte est de l’annoncer à l’avance.

Laurent Marcovici

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