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Si une entreprise en liquidation judiciaire ne peut obtenir de marchés publics, le candidat en redressement judiciaire ne peut passer la barrière des candidatures que si la période d’observation fixée par le jugement du tribunal de commerce couvre la durée prévisionnelle d’exécution du marché. Mais qu’en est-il de la situation d’un gérant condamné pour délit de banqueroute dans le cadre d’une procédure de liquidation ou de redressement judiciaire ?
Le délit de condamnation pour banqueroute n’est pas un cas d’exclusion de la commande publique
Dans l’affaire soumise en cassation au Conseil d’État, un groupement avait été écarté de la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre au motif de la condamnation de son gérant pour banqueroute, condamnation inscrite à son casier judiciaire. Selon le Code du commerce (art. L. 654-2), la banqueroute est une infraction (délit pénal), consistant pour un commerçant, artisan, agriculteur, dirigeant de société commerciale, en des faits de gestion frauduleuse alors qu’il est en état de cessation des paiements. L’auteur et l’éventuel complice d’une banqueroute s’exposent chacun à une peine maximale de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende.
Mais la condamnation pour banqueroute ne justifie pas à elle seule l’exclusion de la commande publique. Selon la Haute assemblée, « ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics ».
Une faute grave ne justifie pas automatiquement le rejet de la candidature
Les dispositions de la directive « marchés publics » du 26 février 2014 « n’imposent pas de façon inconditionnelle d’exclure de la procédure de passation d’un marché public l’opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave ».
En conséquence, le juge des référés du tribunal administratif n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que l’acheteur ne pouvait pas se prévaloir, comme base légale des décisions contestées, de l’article 57 de la directive du 26 février 2014 et ainsi soutenir que la condamnation pour banqueroute du gérant constituait une faute professionnelle grave remettant en cause l’intégrité du candidat de nature à justifier l’exclusion du groupement de la procédure de passation du marché.
Dominique Niay
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 31 octobre 2017, n° 410496, Inédit au recueil Lebon
