Une question parlementaire pose la problématique des modalités de régularisation lorsque l’acheteur prévoit dans le règlement de consultation que seules les trois premières offres seront susceptibles de faire l’objet d’une négociation. Dans cette hypothèse, la possibilité de régulariser les offres irrégulières n’est-elle ouverte qu’aux trois offres arrivées en tête du classement établi à l’issue de l’analyse des offres avant négociation, ou à toutes les entreprises ayant remises des offres incomplètes ? Selon Bercy, l’acheteur doit demander, afin d’assurer l’égalité de traitement des candidats, à toutes les entreprises de compléter leur offre.

La demande de régularisation peut intervenir à tout moment de la procédure

Lorsque l’acheteur prévoit de limiter, dans le règlement de la consultation, l’accès aux négociations à trois candidats, l’acheteur est tenu, soit de rejeter l’ensemble des offres irrégulières soumises, soit d’inviter l’ensemble des soumissionnaires ayant remis de telles offres à les régulariser pour pouvoir procéder ensuite au classement des offres.

En effet, le rejet des offres irrégulières s’impose avant que l’acheteur ne détermine les trois meilleures offres admises à négocier, dès lors que pour pouvoir être classée, une offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée.

La solution est logique puisque dans le cas où une offre est irrégulière en raison de son caractère incomplet notamment sur des éléments techniques, l’acheteur n’est pas en mesure d’analyser cette offre sans apport des éléments manquants. Dans cette situation, elle ne pourrait pas être classée et se retrouverait de facto exclue de l’éventuelle régularisation offerte uniquement aux trois premières offres.

Pas de régularisation possible lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes

La réponse ministérielle revient sur le champ de ce qui est régularisable de ce qui ne l’est pas. La régularisation de l’offre ne peut en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles c’est-à-dire permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement accepté, la régularisation ne saurait être autorisée.

À titre d’exemples, pourraient être régularisées l’offre qui présente une simple erreur matérielle, l’offre dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ou encore l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier.

En revanche, ne pourraient être régularisées l’offre qui ne comprend pas un document important requis dans les pièces de la consultation tel que le mémoire technique. Le caractère régularisable d’une offre doit ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des candidats.

Dominique Niay

Texte de référence : Question écrite n° 10814 de M. Olivier Falorni (Libertés et Territoires – Charente-Maritime) du 17 juillet 2018, Réponse publiée au JOAN le 13 novembre 2018, p. 10222