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Que recouvre la notion d’investissements significatifs imposant le versement d’une prime aux candidats ?

Publié le 25 mars 2022 à 9h45 - par

Le Code de la commande publique précise que l’acheteur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes ainsi que de tout document permettant d’apprécier les offres.

Que recouvre la notion d'investissements significatifs imposant le versement d'une prime aux candidats ?

La demande qui doit être justifiée, proportionnée et liée à l’objet du marché, impose l’obligation du versement d’une prime en cas d’investissements significatifs. Cependant, plusieurs organisations professionnelles des métiers de la prestation intellectuelle, artistique et technique ont récemment mis en place une pétition pour dénoncer l’absence d’indemnisation. Elles estiment que le droit positif en vigueur les conduit le plus souvent à réaliser des documents dans le cadre d’un appel à projet tel qu’une maquette, une note ou un plan d’actions sans être indemnisées. Selon elles, la source de ce problème viendrait de l’article R. 2151-15 du Code de la commande publique, qui fait figurer la notion d’« investissement significatif » comme condition de versement d’une prime aux soumissionnaires, sans toutefois préciser ce que cette notion recouvre. Ainsi, en l’absence de définition précise, les commanditaires publics pourraient estimer, de manière subjective, que les documents qui leur sont soumis ne sont pas constitutifs d’un investissement significatif et refuser de verser une prime compensatoire aux soumissionnaires. Une question parlementaire demande ainsi si le gouvernement compte préciser, par voie législative ou réglementaire, la notion d’investissement significatif, afin de renforcer la confiance entre commanditaires publics et soumissionnaires.

En principe, le coût de réponse à un appel d’offres incombe au candidat

Les charges générées pour un opérateur économique par sa participation à une procédure d’attribution d’un marché public de services, de fournitures ou de travaux pour formuler sa candidature ou son offre lui incombent en principe, au même titre que des frais de prospection. Ces charges n’ont donc pas à être supportées par les acheteurs, quand bien même ceux-ci demeurent libres de le prévoir. Ce n’est que lorsque l’acheteur exige que les offres remises par les soumissionnaires soient accompagnées d’échantillons, de maquettes, de prototypes, ou de tout document permettant d’apprécier l’offre et que ces exigences conduisent à un investissement significatif pour les entreprises soumissionnaires, que l’article R. 2151-15 du Code de la commande publique impose à l’acheteur de verser une prime. Pour l’entreprise titulaire du marché, le montant de cette prime sera déduit du prix qui lui est dû.

Un droit à indemnisation qui ne résulte pas d’une simple demande de maquettes ou de prototypes

La notion d’investissements significatifs correspond aux cas dans lesquels la réponse à la procédure génère des charges sensiblement plus élevées que celles généralement supportées par les candidats ou soumissionnaires aux marchés publics et dans lesquels cette différence, si elle n’était pas compensée par le versement d’une prime, aurait pour effet de dissuader les opérateurs de participer à la procédure, en particulier les TPE et les PME. L’acheteur a donc intérêt à prévoir une telle prime afin de susciter la plus large concurrence possible et d’obtenir des offres de qualité. Le droit à cette prime ne résulte donc pas du simple fait que certains acheteurs demandent des maquettes, échantillons, prototypes ou autres documents, mais du coût significatif qu’induit cette demande pour les entreprises. L’appréciation concrète de cette situation et du montant de la prime à prévoir ne peut relever que des acheteurs qui doivent évaluer la charge induite par leurs demandes, compte tenu des pratiques habituelles du secteur concerné. Cette appréciation est réalisée sous le contrôle du juge administratif.

Texte de référence : Question écrite n° 42561 de M. Denis Sommer (La République en Marche – Doubs) du 16 novembre 2021, Réponse publiée au JOAN du 15 février 2022