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Comment rendre effectif l’indemnisation des soumissionnaires pour le travail réalisé pour l’établissement de leur offre ?

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Compte tenu des spécificités de certaines consultations et afin de permettre à l’acheteur de comparer les capacités des candidats ou les offres remises par les soumissionnaires, la réglementation de la commande publique permet d’exiger des opérateurs économiques la production d’échantillons, de maquettes ou de prototypes.

Comment rendre effectif l'indemnisation des soumissionnaires pour le travail réalisé pour l'établissement de leur offre ?

Lorsque ces demandes représentent un investissement significatif, elles doivent donner lieu au versement d’une prime. Dans une question parlementaire, le sénateur Jean-Pierre Sueur interroge le ministre de l’Économie sur la formulation, très imprécise selon lui, d’« investissement significatif », qui se traduit fréquemment dans les faits par une absence de rémunération du travail effectué par les professionnels qui soumissionnent aux appels d’offres. Il demande quelle mesure effective peut assurer l’indemnisation des candidats.

Pas de droit à indemnisation pour frais de remise d’offres sauf investissement significatif

En principe, les charges générées pour un opérateur économique par sa participation à une procédure d’attribution d’un marché public de services, de fournitures ou de travaux pour formuler sa candidature ou son offre lui incombent au même titre que des frais de prospection ou de démarchage. Ces charges n’ont donc pas être supportées par les acheteurs, quand bien même ceux-ci demeurent libres de le prévoir. Ce n’est que lorsque l’acheteur exige que les offres remises par les soumissionnaires soient accompagnées d’échantillons, de maquettes, de prototypes, ou de tout document permettant d’apprécier l’offre et que ces exigences conduisent à un investissement significatif pour les entreprises soumissionnaires, que l’article R. 2151-15 du Code de la commande publique impose à l’acheteur de verser une prime.

Une prime pour couvrir les charges à l’appréciation des acheteurs

Pour l’entreprise titulaire du marché, le montant de cette prime sera déduit du prix qui lui est dû. Il correspond aux cas dans lesquels la réponse à la procédure génère des charges sensiblement plus élevées que celles généralement supportées par les candidats ou soumissionnaires aux marchés publics et dans lesquels cette différence, si elle n’était pas compensée par le versement d’une prime, aurait pour effet de dissuader les opérateurs de participer à la procédure, en particulier les PME. L’acheteur a donc intérêt à prévoir une telle prime afin de susciter la plus large concurrence possible et d’obtenir des offres de qualité. Le droit à cette prime ne résulte donc pas du simple fait que certains acheteurs demandent des échantillons, mais du coût significatif qu’induit cette demande pour les entreprises. L’appréciation concrète de cette situation et du montant de la prime à prévoir ne peut relever que des acheteurs qui doivent apprécier la charge induite par leurs demandes d’échantillons, maquettes, prototypes, ou autres documents, compte tenu des pratiques habituelles du secteur concerné, sous le contrôle du juge.

Texte de référence : Question écrite n° 23295 de M. Jean-Pierre Sueur (Loiret – SER) du 10 juin 2021, Réponse publiée dans le JO Sénat du 11 novembre 2021