Dans une décision du 23 septembre 2021 (req n° 449250), le Conseil d’État a inversé la charge de la preuve sur le rejet pour tardiveté des offres remises par voie électronique. Désormais, il appartient à l’acheteur d’établir le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt au cas où l’entreprise a accompli en temps utile les diligences normales pour déposer son offre et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal. Le mouvement en contestation semble lancé avec une nouvelle décision de la Haute juridiction administrative mais cette fois favorable à l’acheteur public.
Une charge de la preuve du bon fonctionnement de la plateforme qui s’applique aux procédures de passation des contrats de concession
En l’espèce, une société candidate à l’attribution d’un contrat de concession de services de production et de distribution d’eau potable avait tenté, en vain, de déposer sa candidature, par voie électronique dans la matinée, alors que par application du règlement de la consultation, le délai pour remettre cette candidature expirait à midi ce même jour. Sa candidature ayant été remise hors délai, la société faisait valoir que son cet échec était imputable, d’une part, au fait qu’un des deux liens hypertextes mentionnés dans le règlement de la consultation, qui permettait accès direct au réseau informatique de l’autorité concédante, était défectueux et, d’autre part, à la circonstance qu’elle avait été contrainte de confier le téléchargement de sa candidature à une salariée peu expérimentée en raison de la dégradation soudaine de l’état de santé de la salariée qui devait initialement accomplir cette tâche. Selon le Conseil d’État, qui reprend son raisonnement de septembre 2021, « s’il résulte des dispositions combinées des articles R. 3123-14 et R. 3123-21 du Code de la commande publique que les candidatures présentées hors du délai fixé par l’autorité concédante ne peuvent participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession, cette autorité ne saurait toutefois rejeter une candidature remise par voie électronique comme tardive lorsque le candidat, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l’article R. 3122-15 du même Code, établit, d’une part, qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un opérateur économique pour le téléchargement de sa candidature et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal ».
L’existence d’une possibilité de remise du pli par voie électronique justifie le rejet pour tardiveté
Il résulte toutefois des énonciations de l’ordonnance attaquée que si un des deux liens hypertextes ne permettait pas le téléchargement d’une candidature, l’autre lien, également mentionné dans le règlement de la consultation, fonctionnait correctement et avait d’ailleurs permis la remise en temps utile de plusieurs candidatures. La société n’est donc pas en mesure d’obtenir l’annulation de la décision écartant sa candidature.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e chambre, 3 juin 2022, n° 461899, Inédit au recueil Lebon
