L’acheteur est responsable vis-à-vis des opérateurs économiques candidats ou soumissionnaires de la sécurité et du bon fonctionnement des échanges électroniques. Si la plateforme est indisponible, particulièrement dans les heures précédant l’heure limite de remise des candidatures ou des offres, l’acheteur ne peut, selon le Conseil d’État, éliminer une offre pour tardiveté. En référé précontractuel, le juge des référés peut sur ce motif suspendre la décision de rejet et ordonner à l’acheteur, s’il entend poursuivre la procédure de passation du marché, de la reprendre au stade de l’analyse des offres en intégrant l’offre de cette société.
Le dysfonctionnement de la plateforme faisait obstacle à l’élimination d’une offre comme tardive
Selon le Conseil d’État, si l’article R. 2151-5 du Code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l’acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l’article R. 2132-9 du même Code, établit, d’une part, qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal. En l’espèce, l’impossibilité pour la société requérante de transmettre son offre dématérialisée dans le délai imparti n’était imputable ni à son équipement informatique, ni à une faute ou une négligence de sa part dans le téléchargement des documents constituant son offre. D’autre part, l’acheteur public n’établit pas le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt. En déduisant de ce constat que la tardiveté de la remise de l’offre de la société était imputable à un dysfonctionnement de cette plateforme qui faisait obstacle à ce que l’acheteur écarte cette offre comme tardive, le juge des référés n’a commis aucune erreur de droit.
La faculté de remise d’une copie de sauvegarde ne pallie pas la défaillance de la plateforme
Le candidat peut transmettre, avant la date limite de remise des offres, une copie de sauvegarde qui est une copie à l’identique de la réponse électronique. Elle est destinée à se substituer aux dossiers des candidatures et des offres transmis par voie électronique. Il est conseillé de la transmettre sur support physique électronique (CD-Rom, DVD-ROM, clé USB). Cette copie n’est ouverte que dans les cas où la version transmise par la voie électronique ne pourrait pas être utilisée (par exemple impossibilité de l’ouvrir ou parce que l’offre contient un programme informatique malveillant).
En l’espèce, selon le Conseil d’État, l’absence de dépôt par la société requérante d’une copie de sauvegarde des documents transmis, ne pallie pas la défaillance de la plateforme « dès lors que la transmission d’une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique est une simple faculté ouverte aux candidats et soumissionnaires en application de l’article R. 2132-11 du Code de la commande publique ». L’absence d’un tel dépôt n’est donc pas à elle seule de nature à établir l’existence d’une négligence de la société.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e – 2e chambres réunies, 23 septembre 2021, n° 449250
