Toutefois, une méthode de notation est entachée d’irrégularité si elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le Conseil d’État sanctionne, pour ce motif, une analyse du critère prix qui se limitait à l’addition de sommes de prix unitaires du bordereau des prix unitaires.
L’acheteur doit tenir compte des quantités prévisionnelles de chacune des prestations demandées
En l’espèce, pour un marché de prestations de services juridiques lancé par un groupement de commandes, un candidat non retenu demandait, en référé précontractuel, l’annulation de la procédure de passation de deux lots. Dans un premier temps, le Conseil d’État casse l’ordonnance rendue au premier ressort au motif qu’ « en se bornant à relever que l’écart entre les notes de la société requérante et de la société attributaire n’était que de 0,1 point sur les autres critères que celui du prix et que le manquement relevé sur le critère du prix avait affecté la notation des offres, sans rechercher si ce manquement était, dans les circonstances particulières de l’espèce, susceptible d’avoir lésé la société requérante, le juge des référés a commis une erreur de droit ».
Ensuite, la Haute juridiction sanctionne la procédure de passation au regard de la méthode de notation mise en œuvre qui ne tenait pas compte des quantités prévisionnelles de chacune des prestations demandées. En l’espèce, l’offre proposant la somme des prix unitaires la plus basse se voyait attribuer la meilleure note, les autres offres étant notées en fonction de leur écart à l’offre la mieux disante. Selon le juge, « eu égard à la diversité des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre et à l’écart très important des prix unitaires proposés par les candidats, cette méthode de notation, qui renforçait l’importance relative des prix unitaires les plus élevés dans la notation du critère du prix alors même que le nombre prévisible de prestations correspondantes était faible, était par elle-même de nature à priver de sa portée ce critère ». De ce fait, cette méthode était susceptible de conduire à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre sur ce critère.
Un manquement susceptible de changer l’ordre de classement au regard du faible écart de note
La société requérante proposait des prix unitaires plus faibles que l’attributaire pour les consultations juridiques simples et pour les consultations juridiques complexes. Une pondération supérieure des prix de ces dernières prestations par le pouvoir adjudicateur, par rapport aux prestations de représentation en justice et d’assistance aux modes de règlement alternatif des litiges, aurait pu permettre à la société requérante d’obtenir la meilleure note sur le critère du prix. Eu égard à l’écart de 0,1 point seulement entre cette société et la société attributaire sur les autres critères, une notation plus représentative du critère prix aurait pu lui permettre de remporter le marché.
Ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence est susceptible d’avoir lésé le candidat non retenu. Par suite, celle-ci est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation au stade de l’examen des offres.
Texte de référence : Conseil d’État, 7e chambre, 13 novembre 2020, n° 439525, Inédit au recueil Lebon
